На основании государственного задания на 2020 г. плановые 2021–2022 гг. государственным автономным учреждением Хабаровского края «Дальневосточная авиационная база охраны лесов» был заключен договор на оказание авиационных услуг для мониторинга пожарной опасности в лесах и лесных пожаров, а также на тушение лесных пожаров на территории Хабаровского края в 2020 г. Закупка для заключения указанного договора была проведена автономным учреждением у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) на основании Закона № 223-ФЗ и положения о закупке.

Позднее начальник автономного учреждения был признан виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч. 3 ст. 7.32.3 КоАП РФ и подвергнут административному наказанию в виде штрафа в размере 20 тыс. руб.

Данной нормой установлена административная ответственность за осуществление закупки товаров, работ, услуг в случае, если такая закупка в соответствии с законодательством РФ в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц должна осуществляться в порядке, предусмотренном законодательством РФ о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, в ином порядке.

Антимонопольный орган, а также судебные инстанции в обоснование позиции о необходимости применения автономным учреждением при заключении договора положений Закона № 44-ФЗ привели следующие аргументы.

1. В ст. 8 Закона № 44-ФЗ закреплен принцип обеспечения конкуренции, согласно которому контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством РФ и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем). Конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям Закона № 44-ФЗ, в т. ч. приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

2. В соответствии с ч. 1, 5 ст. 24 Закона № 44-ФЗ заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя). Заказчик не вправе совершать действия, влекущие за собой необоснованное сокращение числа участников закупки.

3. По общему правилу государственные, муниципальные унитарные предприятия осуществляют закупки в соответствии с требованиями Закона № 44-ФЗ, за исключением случаев, перечисленных в ч. 2.1 ст. 15 указанного закона. К таким случаям относятся закупки, осуществляемые в соответствии с правовым актом, предусмотренным ч. 3 ст. 2 Закона № 223-ФЗ, принятым бюджетным учреждением и размещенным до начала года в ЕИС (положением о закупке).

4. В ч. 1 ст. 19 Лесного кодекса Российской Федерации (далее — ЛК РФ) предусмотрено, что мероприятия по охране, защите, воспроизводству лесов осуществляются органами государственной власти, органами местного самоуправления в пределах их полномочий.

В соответствии с ч. 2 ст. 19 ЛК РФ мероприятия по сохранению лесов могут осуществляться государственными автономными учреждениями, подведомственными органам исполнительной власти субъектов РФ, в пределах полномочий указанных органов.

В силу ч. 4 ст. 19 ЛК РФ в случаях, если осуществление мероприятий по сохранению лесов, расположенных на землях, находящихся в государственной или муниципальной собственности, мероприятий по лесоустройству таких лесов не возложено в установленном порядке на государственные (муниципальные) учреждения или на лиц, которые используют леса и/или на которых ЛК РФ возложена обязанность по выполнению таких работ, органы государственной власти, органы местного самоуправления осуществляют закупки работ по сохранению лесов, мероприятий по лесоустройству в соответствии с законодательством РФ о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и ЛК РФ.

Данные аргументы, по мнению антимонопольного органа и судебных инстанций, показывают, что закупка должна была проводиться автономным учреждением с соблюдением требований Закона № 44-ФЗ путем проведения конкурсных процедур. Несоблюдение автономным учреждением этих требований означает предоставление преимуществ в осуществлении предпринимательской деятельности, ограничение конкуренции на рынке соответствующих работ (услуг).

Начальник автономного учреждения просил прекратить производство по делу в связи с отсутствием состава административного правонарушения, настаивал на неправильном применении по делу норм законодательства, регулирующего сложившиеся правоотношения, а именно ошибочном неприменении положений Закона № 223-ФЗ.

Однако суды посчитали, что Закон № 223-ФЗ применим в том случае, когда закупка осуществляется для нужд самих поименованных в данном законе юридических лиц, включая автономные учреждения. В то время как выполнение автономным учреждением государственного задания не может быть расценено как имеющее целью удовлетворение собственных нужд такого учреждения, поскольку обеспечивает публичные потребности, а не нужды самого автономного учреждения и финансируется за счет бюджетных средств, выделенных на эти цели.

Приняв решение выполнить государственное задание силами привлеченного третьего лица, автономное учреждение было обязано при закупке услуг следовать установленным для публичного органа власти правилам, которые в силу ч. 4 ст. 19 ЛК РФ определяются исключительно Законом № 44-ФЗ.

***

Представляется необходимым тщательно проанализировать принятые по данному делу судебные акты для правильного установления правового режима закупок автономного учреждения.

1. В отличие от зарубежных правопорядков (за исключением Республики Казахстан), в нашей стране функционирует специфическая система публичных закупок, отличительной чертой которой является ее дуальность: по-разному регулируются закупки государственного и так называемого окологосударственного секторов экономики. Совместно их допустимо называть публичными в смысле публичного раскрытия сведений о закупочных отношениях: от планирования до ведения отчетности по исполненным контрактам (договорам).

Выбор применимого закона нередко вызывает сложности при разрешении споров именно из-за дуальной системы регламентации публичных закупок. Поэтому важно верно установить, в каком правовом режиме работает конкретный заказчик, тем более что ситуация может осложняться пересечениями законов.

Пересечениями следует считать ситуации, при которых организация может применять в своей закупочной деятельности и Закон № 44-ФЗ, и Закон № 223-ФЗ в зависимости от определенных условий.

В приведенном деле эти точки пересечений судебные инстанции правильно разграничить не смогли, не указав законодательную норму, в силу которой у автономного учреждения возникла, по их мнению, обязанность соблюдать правила Закона № 44-ФЗ. Проигнорировав центральный вопрос об определении правового статуса автономного учреждения как заказчика, судебные инстанции сразу обратились к нормам Закона № 44-ФЗ, выборочно воспользовавшись принципами, провозглашенными данным законом, а также неожиданно упомянув унитарные предприятия и бюджетные учреждения. Однако в комментируемом деле фигурировала закупка, проведенная автономным учреждением, т. е. обращение судов к оценке правового положения унитарных предприятий и бюджетных учреждений как заказчиков в контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг не требовалось.

Итак, в основу аргументации судами были положены нормы Закона № 44-ФЗ, не относимые к обстоятельствам дела.

Сфера действия любого закона определяется во времени, пространстве и по кругу лиц. В п. 7 ч. 1 ст. 3 Закона № 44-ФЗ дан исчерпывающий перечень лиц, являющихся заказчиками по смыслу данного закона. Так, к ним относятся государственные и муниципальные заказчики, а также в определенных случаях бюджетные учреждения и унитарные предприятия (ч. 1, 2.1 ст. 15 Закона № 44-ФЗ). Автономные учреждения в этом перечне отсутствуют.

Круг лиц, являющихся заказчиками по смыслу Закона № 223-ФЗ, определен в ч. 2 ст. 1 данного закона с указанием среди прочих именно на автономные учреждения. Таким образом, простое сопоставление законов, образующих дуальную систему отечественных закупок, позволяет без труда определить, в какой сегмент этой системы следует поместить закупку автономного учреждения.

Есть два исключения из приведенного вывода, которые, правда, не фигурировали в комментируемом деле:

1) наблюдательный совет автономного учреждения может не утвердить положение о закупке — локальный акт (или акты), регламентирующий закупочную деятельность заказчика; в таком случае автономное учреждение будет вынуждено соблюдать нормы Закона № 44-ФЗ (п. 3 ч. 3 ст. 2, ч. 5 ст. 8 Закона № 223-ФЗ);

2) в силу ч. 4 ст. 15 Закона № 44-ФЗ если автономное учреждение получает средства из бюджетов бюджетной системы РФ на осуществление капитальных вложений в объекты государственной, муниципальной собственности, оно обязано соблюдать при планировании и осуществлении закупок за счет указанных средств положения данного закона.

Очевидно, что оба исключения к фактическим обстоятельствам дела отношения не имеют: а) положение о закупке у автономного учреждения имелось; б) заключенный договор не был связан с осуществлением капитальных вложений в объекты в публичной собственности, будучи договором возмездного оказания услуг.

Таким образом, судебные инстанции не применили надлежащую норму для определения правового режима закупок автономного учреждения — п. 1 ч. 2 ст. 1 Закона № 223-ФЗ, в которой круг заказчиков указан исчерпывающим образом.

2. На основании ч. 1 ст. 2 Федерального закона от 03.11.2006 № 174-ФЗ «Об автономных учреждениях» (далее — Закон об автономных учреждениях) автономным учреждением признается некоммерческая организация, созданная РФ, субъектом РФ или муниципальным образованием для выполнения работ, оказания услуг в целях осуществления предусмотренных законодательством РФ полномочий органов государственной власти, полномочий органов публичной власти федеральной территории, полномочий органов местного самоуправления в сферах науки, образования, здравоохранения, культуры, средств массовой информации, социальной защиты, занятости населения, физической культуры и спорта, а также в иных сферах в случаях, установленных федеральными законами (в т. ч. при проведении мероприятий по работе с детьми и молодежью в указанных сферах).

Автономные учреждения отличает видовое многообразие, а их правоспособность позволяет решать публичные задачи. Автономное учреждение — инструмент устранения социальных проблем, ориентированный на результат, адекватный рыночным условиям и расширяющий самостоятельность государственных учреждений. Некоммерческий характер основной деятельности автономного учреждения обеспечивается финансированием со стороны учредителя на постоянной основе. Государственное (муниципальное) задание для автономного учреждения формируется и утверждается учредителем в соответствии с видами деятельности, отнесенными его уставом к основной деятельности. При этом автономное учреждение не вправе отказаться от выполнения государственного (муниципального) задания, для выполнения которого выделяется бюджетная субсидия (ч. 2, 2.1, 2.2 ст. 4 Закона об автономных учреждениях).

Автономное учреждение и его учредитель — разные субъекты права, а государственное задание выполняется им именно посредством осуществления закупок. Выполнение государственного задания, финансируемого учредителем за счет средств бюджета, составляет основную деятельность автономного учреждения, не являясь при этом квалифицирующим признаком для определения его статуса как заказчика в ходе проведения закупок.

3. Судебными инстанциями ошибочно истолкована ч. 4 ст. 19 ЛК РФ. Так, на основании ч. 1 ст. 19 ЛК РФ мероприятия по сохранению лесов, в т. ч. работы по охране, защите, воспроизводству лесов, лесоразведению, а также мероприятия по лесоустройству осуществляются:

1) органами государственной власти, органами местного самоуправления в пределах своих полномочий;

2) лицами, которые используют леса (в силу ч. 2 ст. 534 ЛК РФ на таких лиц возложена обязанность в случае обнаружения лесного пожара на соответствующем лесном участке немедленно сообщить об этом в специализированную диспетчерскую службу и принять все возможные меры по недопущению распространения лесного пожара);

3) лицами, на которых возложена обязанность по выполнению таких работ, т. е. государственными (муниципальными) учреждениями, подведомственными федеральным органам исполнительной власти, органам исполнительной власти субъектов РФ, органам местного самоуправления (в частности, это могут быть и автономные учреждения, относящиеся к разновидности государственных и муниципальных учреждений).

Норма ч. 4 ст. 19 ЛК РФ адресована исключительно органам государственной власти и органам местного самоуправления. Таким образом, в основу аргументации судебными инстанциями положена норма, касающаяся деятельности органов власти, но никак не учреждений, в т. ч. автономных.

4. Судебные инстанции также использовали для формирования правовой позиции по комментируемому делу термины «собственные нужды» и «публичные потребности», посчитав, что в деятельности автономного учреждения присутствуют и те и другие, подчиняясь разным правовым режимам удовлетворения (обеспечения).

Но действующее законодательство такой дифференциации не знает, нормативный базис для искусственного вычленения «нужд» и «потребностей» отсутствует. Суть деятельности автономного учреждения — выполнение государственного задания в интересах неопределенного круга лиц, поэтому нужды и потребности у него совпадают. Спорный договор на оказание авиационных услуг для мониторинга пожарной опасности в лесах и лесных пожаров, а также на тушение лесных пожаров носил вспомогательный для автономного учреждения характер, был направлен на выполнение государственного задания. Заключение такого рода договоров какими-либо нормами не запрещено.

Судебные инстанции не привели примера собственных нужд автономного учреждения, удовлетворение которых можно было бы отграничить от «публичных потребностей» (представляется, по причине отсутствия таковых). В целом публичный интерес, публичные потребности — понятия довольно умозрительные, не отличающиеся правовой определенностью, их толкование целиком и полностью зависит от дискреции суда, что вряд ли следует признать правильным. Публичные интересы истолкованы высшей судебной инстанцией как интересы неопределенного круга лиц, обеспечение безопасности жизни и здоровья граждан, а также обороны и безопасности государства, охраны окружающей природной среды. Но с этой точки зрения публичные интересы присутствуют в любых правоотношениях, хотя бы потому, что именно государство в интересах неопределенного круга лиц устанавливает правовые рамки общественных отношений.

Поэтому следует с опасением относиться к произвольно широкому пониманию публичности, публичных потребностей, публичного интереса, осудить то обстоятельство, что публичный интерес многим видится везде и всюду, в любых правоотношениях, в т. ч. складывающихся между хозяйствующими субъектами.

Комментируемое дело демонстрирует тотальное нарушение принципа правовой определенности, из которого проистекает необходимая современному правопорядку предсказуемость правового регулирования. Судебная позиция сформулирована произвольно, проиллюстрирована нормами, не относящимися к фактическим обстоятельствам дела, а также понятиями, не имеющими легальной дефиниции, определение которых судами также не дано. В то же время судебные инстанции оставили без внимания применимый закон и необходимую норму для правильного определения правового режима закупок автономного учреждения.

В комментируемом деле спорный договор на оказание авиационных услуг для мониторинга пожарной опасности в лесах и лесных пожаров, а также на тушение лесных пожаров был обоснованно заключен автономным учреждением по правилам Закона № 223-ФЗ, оснований руководствоваться нормами Закона № 44-ФЗ у автономного учреждения не было.

Каким способом проводить закупку, заказчик решает самостоятельно, Закон № 223-ФЗ каких-либо предписаний на этот счет не содержит. Указание судебных инстанций на то, что закупка у единственного поставщика — способ, примененный при заключении спорного договора, — создает преимущества в осуществлении предпринимательской деятельности и ограничивает конкуренцию на рынке соответствующих работ (услуг), представляет собой предположение, которое требует доказывания в рамках расследования дела о нарушении антимонопольного законодательства в порядке, предусмотренном главой 9 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Такое судебное «правотворчество» нарушает конституционный принцип разделения властей. Хотя толкование права и правотворчество в деятельности судебных органов не исключают друг друга и могут пересекаться, однако «судейский активизм» не может выходить за рамки интерпретации нормы, ее уточнения, суд не должен расширять свою роль до уровня законодателя.

5. Анализ комментируемого дела показывает, что события правонарушения не было. Как справедливо отметил Конституционный Суд РФ, отсутствие самого события, по поводу которого рассматривается вопрос о возбуждении дела, а равно непричастность к нему проверяемого лица означают отсутствие предпосылок и для исследования вопроса о наличии состава правонарушения, предусмотренного законом. Поэтому отсутствие события правонарушения само по себе уже означает отсутствие его состава.

Событие правонарушения — это отправная точка в предмете доказывания (п. 1 ст. 26.1 КоАП РФ), это его фактическое проявление в окружающем материальном мире, именно в ходе него и происходит нарушение охраняемых законом интересов. Событие правонарушения — это несоблюдение норм должностным лицом автономного учреждения требований законодательства о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг, однако, как было показано выше, законные основания для его соблюдения полностью отсутствовали. По этой причине производство по комментируемому делу должно было быть прекращено.

Уместно отметить, что должностное лицо автономного учреждения и ранее привлекалось к административной ответственности по тождественным основаниям, кроме того, выносились предписания в адрес самого автономного учреждения об аннулировании проведенных закупок, а заключенные сделки признавались недействительными по искам прокурора. Таким образом, обструкция закупочной деятельности автономного учреждения проводилась по всем возможным направлениям, что, однако, не мешает ему правомерно продолжать осуществление своих закупок (в т. ч. авиационных услуг) в рамках Закона № 223-ФЗ (что показывает анализ сведений, размещенных на официальном сайте www.zakupki.gov.ru).

***

В заключение следует дать отрицательную оценку практике неправильного определения надлежащего закона, устанавливающего правовой режим закупок автономных учреждений, и отметить недопустимость распространения судейского активизма в отечественной правоприменительной практике в целом. Судебное усмотрение должно ограничиваться конкретизацией нормы общего характера, а также восполнением имеющегося пробела путем применения аналогии закона и аналогии права. Однако в настоящем комментарии показано, что какого-либо пробела в регулировании этих отношений на сегодняшний день нет.