Большинство специалистов заказчиков по закупкам, работающих в рамках Закона № 223-ФЗ, наверняка, обращала внимание на странность и абсурдность норм этого закона о сроках предоставления разъяснения положений извещения о закупке и/или документации о закупке.
Так, в соответствии с требованиями части 2 статьи 3.2 Закона № 223-ФЗ о закупках установлен предельный срок направления участником закупки запроса о разъяснении положений извещения (документации) о закупке не позднее чем за три рабочих дня до даты окончания срока подачи заявок на участие в такой закупке. В течение 3-х рабочих дней с даты поступления такого запроса заказчиком осуществляется размещение разъяснений положений извещения (документации) о закупке.
На первый взгляд, всё выглядит логично и понятно: за 3-ри рабочих дня до даты окончания подачи заявок заказчику поступает запрос на разъяснение, и, соответственно, в течение 3-х рабочих дней с даты его поступления заказчик подготавливает на него ответ и размещает его в единой информационной системе в сфере закупок.
Однако, данная норма вступает в фактическое противоречие с содержанием части 11 статьи 4 Закона № 223-ФЗ и других норм этого закона, регламентирующих минимальные сроки подачи заявок для участия в конкурентных процедурах закупок.
Так, Закон № 223-ФЗ (часть 11 статьи 4) устанавливает, что при внесении изменений в документацию конкурентной процедуры закупки срок подачи заявок должен быть продлён минимум на половину первоначального срока подачи заявок.
При этом в пункте 4 части 3 статьи 3.4 Закона № 223-ФЗ установлен минимальный срок на подачу заявок на участие в запросе котировок с участием субъектов малого и среднего предпринимательства в 4 рабочих дня.
То есть при внесении изменений в извещение о проведении запроса котировок с участием субъектов малого и среднего предпринимательства такой срок должен составлять не менее, чем 2 рабочих дня. В связи с этим заказчик, если оставшийся при внесении изменений в извещение о проведении запроса котировок с участием МСП составляет 2-ва или более рабочих дня, не обязан продлевать срок приёма заявок на участие в таком запросе котировок.
Соответственно, представим себе следующую ситуацию:
Заказчик разместил извещение о проведении запроса котировок с участием МСП и на 1-й рабочий день после его размещения полностью поменял техническое задание (описание предмета закупки), внеся соответствующие изменения в извещение и даже не продлевая срок подачи заявок (пояснение: согласно пункту 4 части 3 статьи 3.4 Закона № 223-ФЗ до окончания срока подачи заявок остаётся 3 рабочих дня, то есть более чем половины установленного законом срока)
Указанные изменения в извещение о проведении запроса котировок с участием МСП заказчик разместил в конце (вечером) 1-го рабочего дня. В результате у участника закупки фактически остаётся одна ночь на направление запроса о разъяснении положений извещения о запросе котировок с участием МСП (пояснение: запрос на разъяснение может быть направлен не позднее чем за 3 рабочих дня до окончания срока подачи заявок, то есть до начала 2-го рабочего дня заказчика).
Указанные действия заказчика по предоставлению одной ночи направление запросов о разъяснении положений с точки зрения логики и здравого смысла являются абсурдными, так как фактически делают труднореализуемым право участника закупки на получение запроса о разъяснении положений закупочной документации, но формально абсолютно соответствуют действующей редакции Закона № 223-ФЗ.
При этом ситуацию можно сделать ещё более абсурдной: а что, если указанные изменения в извещение о проведении запроса котировок с участием МСП были бы внесены заказчиком на 2-й рабочий день без продления срока подачи заявок? (пояснение: здесь заказчиком тоже формально соблюдаются требования пункта 4 части 3 статьи 3.4 Закона № 223-ФЗ о минимальном сроке до окончания подачи заявок при внесении изменений в извещение). В этом случае заказчик вообще не будет обязан отвечать на запрос о разъяснении положений извещения о проведении запроса котировок с участием МСП (пояснение: запрос поступил позднее чем за 3 рабочих дня до окончания срока подачи заявок).
Однако, читатель может возразить автору: в данных случаях действия (бездействие) заказчика могут быть квалифицированы, как прямое нарушение принципа информационной открытости закупок, предусмотренного пунктом 1 части 1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ.
К сожалению, Верховный Суд РФ считает иначе.
01 апреля 2022 года Судебной коллегией по экономическим спорам Верховного Суда РФ было вынесено определение от 01.04.2022 г. по делу № А76-51526/2020, о котором автор писал в материале: «Ждите, вам не ответят»: Верховный Суд РФ разберётся со сроками предоставления ответов на запросы субъектов МСП о разъяснении закупочной документации"
Верховный Суд РФ указал, что по смыслу частей 2 и 3 статьи 3.2 Закона № 223-ФЗ обязанность заказчика дать соответствующие разъяснения возникает только при своевременном поступлении запроса участника закупки, то есть не позднее чем за 3 рабочих дня до окончания срока подачи заявок.
Возложение на заказчика обязанности осуществить разъяснение положений извещения о закупке (или) документации о закупке при несоблюдении участником закупки отмеченного условия является незаконным.
При этом предусмотренное частью 3 статьи 3.2 Закона № 223-ФЗ право заказчика не осуществлять разъяснение не может быть квалифицировано, как ошибочно указал антимонопольный орган, а за ним и суды, в качестве нарушения принципа информационной открытости закупки.
В свою очередь, отказ заказчика от реализации имеющегося у него права дать разъяснение не может быть отнесен к формам злоупотребления правом, так как исходя из общеправового принципа, закрепленного в пункте 1 статьи 9 Гражданского кодекса Российской Федерации, граждане и юридические лица по своему усмотрению осуществляют принадлежащие им гражданские права.
Не основаны на законе и выводы антимонопольного органа о нарушении заказчиком пункта 1 части 1 статьи 3 (принципа информационной открытости), части 3 статьи 3.2 Закона № 223-ФЗ, а также о противоречии отказа заказчика дать разъяснения пункту 5 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которому добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются.
В силу пункта 4 части 3 статьи 3.4 Закона № 223-ФЗ заказчик при осуществлении конкурентной закупки с участием субъектов малого и среднего предпринимательства размещает в единой информационной системе извещение о проведении запроса котировок в электронной форме не менее чем за четыре рабочих дня до дня истечения срока подачи заявок на участие в таком запросе котировок.
Данные требования заказчиком также соблюдены, поэтому оснований для вывода, что срок, фактически отведенный участникам запроса котировок на получение разъяснений, является слишком коротким и недостаточным, чтобы изучить положения конкурсной документации и подготовить запрос, у антимонопольного органа и судов не имелось.
Таким образом, исходя из указанной правовой позиции Верховного Суда РФ предоставление участникам закупки одной ночи на ознакомление с положениями извещения о проведении запроса котировок с участием МСП является абсурдным, но абсолютно законным с точки зрения действующей редакции Закона № 223-ФЗ.
Автор: Дон Виктор Викторович - директор Балтийского тендерного центра, юрист-практик, эксперт в сфере закупок