Возможность осуществлять закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) в электронной форме (т. н. закупки с полки) на основании ч. 12 ст. 93 Закона № 44-ФЗ появилась у заказчиков с 1 апреля 2021 г., однако вплоть до настоящего времени эта процедура не снискала популярности у заказчиков. Основные причины низкого спроса на «закупки с полки» следующие:
- на основании ч. 12 ст. 93 Закона № 44-ФЗ невозможно произвести закупку работ или услуг, т. к. в соответствии с этой нормой закупаются исключительно товары;
- закупка может осуществляться только в отношении одного вида товара, причем лишь по тому набору характеристик, который определен в соответствующей позиции КТРУ;
- до 9 мая 2023 г. годовой объем «закупок с полки» учитывался в составе лимитов, отведенных заказчикам на осуществление закупок по п. 4, 5 ч. 1 ст. 93 Закона № 44-ФЗ.
Последнее означало, что осуществление «закупок с полки» доступно лишь за счет сокращения возможности производить закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) по п. 4, 5 ч. 1 ст. 93 Закона № 44-ФЗ — возможности, имеющей исключительную хозяйственную важность с точки зрения подавляющего большинства заказчиков. Вполне естественно в связи с этим, что желающих экспериментировать с «закупками с полки» находилось немного.
Однако с 9 мая 2023 г. привязка доступного заказчикам объема «закупок с полки» к лимитам на осуществление закупок у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) по п. 4–5.1 ч. 1 ст. 93 Закона № 44-ФЗ устранена: «закупки с полки» больше не учитываются в составе таких лимитов. В ч. 12 ст. 93 Закона № 44-ФЗ также были внесены изменения, согласно которым годовой объем закупок, осуществляемых в порядке, установленном данной нормой, не должен превышать 100 млн руб., а сумма, на которую можно осуществить закупку, не должна превышать 5 млн руб.
Хотя первые две из названных особенностей «закупок с полки» (возможность закупки лишь товаров и только по характеристикам, имеющимся в КТРУ) по-прежнему остаются в силе, можно прогнозировать некоторый рост заинтересованности заказчиков в «закупках с полки» как способе определения поставщика. Поэтому представляется важным разобрать и другие затруднения, возникающие при осуществлении таких закупок.
Применение запретов, ограничений и условий допуска иностранных товаров при осуществлении «закупки с полки»
Согласно подп. «б» п. 3 ч. 12 ст. 93 Закона № 44-ФЗ в извещении о «закупке с полки» указывается в т. ч. информация о запретах, ограничениях и условиях допуска товаров, происходящих из иностранных государств, устанавливаемых в соответствии со ст. 14 Закона № 44-ФЗ.
Не вполне понятно, как должен работать в случае «закупки с полки» запрет на закупку иностранных товаров (например, предусмотренный постановлением Правительства РФ от 30.04.2020 № 616). «Закупка с полки» — это электронная процедура (см. ч. 3 ст. 24 Закона № 44-ФЗ), а потому при ее осуществлении действуют все положения ч. 6 ст. 43 Закона № 44-ФЗ. В частности, подп. «д» п. 5 указанной нормы, в силу которого оператор электронной площадки в срок не позднее одного часа с момента получения заявки на участие в закупке осуществляет возврат заявки подавшему ее участнику закупки, если им в качестве страны происхождении товара указано иностранное государство (если в извещении о закупке установлен запрет на допуск иностранных товаров).
Однако в случае «закупки с полки» подача заявок участниками, строго говоря, не происходит. В силу подп. «а» п. 5 ч. 12 ст. 93 Закона № 44-ФЗ в течение одного часа с момента размещения заказчиком в ЕИС извещения о «закупке с полки» оператор электронной площадки определяет из числа всех размещенных на площадке предварительных предложений не более пяти, соответствующих требованиям, установленным в извещении о закупке. Такие предварительные предложения «превращаются» оператором электронной площадки в заявки на участие в закупке.
Можно предположить, что в случае, когда в извещении о закупке установлен запрет на допуск иностранных товаров, оператор электронной площадки не будет считать соответствующим извещению о закупке предварительное предложение, в котором содержится предложение о поставке иностранного товара, происходящего не из стран — участниц ЕАЭС. Однако даже если этого не произойдет, ничего страшного не случится, т. к. в силу подп. «а» п. 6 ч. 12 ст. 93 Закона № 44-ФЗ такая заявка просто будет признана заказчиком не соответствующей требованиям извещения о закупке со ссылкой на п. 5 ч. 12 ст. 48 Закона № 44-ФЗ (т. е. в связи с непредставлением документов и сведений, предусмотренных нормативным правовым актом, устанавливающим запрет на допуск иностранных товаров к участию в закупке).
Принципиально то, что сами акты, устанавливающие запрет на допуск иностранных товаров к участию в закупках, не исключают возможности своего применения при осуществлении закупок у единственного поставщика, к которым технически относится и «закупка с полки». В частности, на необходимость соблюдения запрета на допуск отдельных видов иностранных промышленных товаров к участию в закупках при осуществлении закупок у единственного поставщика указывал Минпромторг России.
Куда сложнее вопрос о том, применимы ли при «закупке с полки» ограничения допуска иностранных товаров, которые устанавливаются, например, в соответствии с постановлениями Правительства РФ от 10.07.2019 № 878 (далее — ПП РФ № 878), от 05.02.2015 № 102, от 30.04.2020 № 617, от 30.11.2015 № 1289. Во всех этих нормативных правовых актах говорится об обязанности заказчика отклонить все заявки с предложениями о поставке иностранных товаров (за исключенных товаров, страной происхождения которых являются страны — участницы ЕАЭС), при условии подачи на участие в закупке (без уточнения, о закупке каким способом идет речь) одной или нескольких заявок, соответствующих требованиям, которые изложены в применимом нормативном правовом акте.
Формально ни один из этих актов ничего не говорит о его применения в том случае, если заявка на участие в закупке не подается участником, а превращается в таковую из предварительного предложения, размещенного на электронной площадке. И все же отсюда нельзя сделать вывод о неприменении названных актов при осуществлении «закупки с полки»: во всех них говорится о «заявках на участие в закупке» или «заявках на участие в определении поставщика», а предварительное предложение участника закупки после его превращения в заявку оператором электронной площадки однозначно является заявкой.
Скудная правоприменительная практика, накопленная к настоящему времени по вопросам осуществления «закупок с полки», косвенно подтверждает этот вывод. Так, в решении Пермского УФАС России от 31.03.2023 № 41 был сделан вывод о неприменении ПП РФ № 878 при осуществлении конкретной «закупки с полки», исходя из внутренней логики самого ПП РФ № 878 (в связи с тем, что на участие в определении поставщика поступила единственная заявка), а не исходя из того, что при осуществлении «закупки с полки» ПП РФ № 878 в принципе не применимо.
Однако можно с уверенностью утверждать, что при осуществлении «закупки с полки» не применяется постановление Правительства РФ от 22.08.2016 № 832, ограничивающее допуск к участию в закупках отдельных видов пищевых продуктов в случае их происхождения не из стран — участниц ЕАЭС. Согласно п. 2 указанного постановления при наступлении определенных условий «заказчик отклоняет от участия в конкурентных способах определения поставщиков все заявки на участие в определении поставщика, содержащие предложения о поставке пищевых продуктов, происходящих из иностранных государств (за исключением государств — членов ЕАЭС)». «Закупка с полки» относится к числу электронных процедур, но не относится к числу конкурентных (см. ч. 2, 3 ст. 24 Закона № 44-ФЗ).
Не применимы при осуществлении «закупок с полки» и условия допуска иностранных товаров к участию в закупках, устанавливаемые в соответствии с приказом Минфина России от 04.06.2018 № 126н. Это следует из п. 1.1 данного приказа, согласно которому преимущества в отношении цены контракта предоставляются «при проведении конкурса, аукциона, запроса котировок в электронной форме» (список способов определения поставщика в этом пункте является исчерпывающим). Невозможность применения рассматриваемого нормативного правового акта при осуществлении «закупки с полки» подтвердил и Минфин России в своем разъяснении.
Дополнительные требования к участникам закупок
Согласно подп. «д» п. 3 ч. 12 ст. 93 Закона № 44-ФЗ в извещении о «закупке с полки» указываются требования, предъявляемые к участникам закупки и предусмотренные ч. 1 и 2 ст. 31 Закона № 44-ФЗ (при наличии). В свою очередь, участники закупок включают в свои предварительные предложения документы, подтверждающие их соответствие дополнительным требованиям, установленным в соответствии с ч. 2 и 2.1 (при наличии таких требований) ст. 31 Закона № 44-ФЗ (см. подп. «к» п. 1 ч. 12 ст. 93 Закона № 44-ФЗ, где сделана отсылка к подп. «н» п. 1 ч. 1 ст. 43 Закона № 44-ФЗ).
Дополнительные требования, предъявляемые к участникам закупок на основании ч. 2 ст. 31 Закона № 44-ФЗ, конкретизированы в постановления Правительства РФ от 29.12.2021 № 2571 (далее — ПП РФ № 2571). Вместе с тем в силу подп. «а» п. 3 указанного постановления содержащиеся в нем дополнительные требования не распространяются на процедуры, не относящиеся к конкурентным. Как уже говорилось выше, «закупка с полки» — процедура хоть и электронная, но все же не конкурентная (см. ч. 2, 3 ст. 24 Закона № 44-ФЗ). Таким образом, применительно к «закупкам с полки» отсутствуют дополнительные требования, наличие которых могло бы привести в действие вышеуказанные нормы.
Это приводит к парадоксальным диспропорциям в правовом режиме конкурентных закупок и «закупок с полки». Например, при закупке пищевых продуктов конкурентным способом для организаций, осуществляющих образовательную деятельность, медицинских организаций, организаций социального обслуживания, организаций отдыха детей и их оздоровления конкурентным способом на сумму свыше 500 тыс. руб. участники закупки должны соответствовать дополнительным требованиям, предусмотренным поз. 33 приложения к ПП РФ № 2571. А при осуществлении «закупки с полки» в отношении тех же самых пищевых продуктов и для тех же самых заказчиков на сумму в 10 раз большую никаких дополнительных требований не предъявляется.
Предоставление преимуществ отдельным категориям хозяйствующих субъектов
Из ч. 4 ст. 27 Закона № 44-ФЗ следует, что при осуществлении закупок предоставляются преимущества:
- учреждениям и предприятиям уголовно-исполнительной системы (далее — УиП УИС);
- организациям инвалидов;
- субъектам малого предпринимательства (далее — СМП);
- социально ориентированным некоммерческим организациям (далее — СОНКО).
Давайте посмотрим, возможно ли предоставление преимуществ всем поименованным категориям хозяйствующих субъектов при осуществлении «закупок с полки».
1.Согласно подп. «б» п. 3 ч. 12 ст. 93 Закона № 44-ФЗ в извещении о закупке с полки указывается в т. ч. информация, предусмотренная п. 13 ч. 1 ст. 42, а именно информация о предоставлении преимущества в соответствии со ст. 28 и 29 Закона № 44-ФЗ.
Как следует из подп. «в» п. 5 ч. 12 ст. 93 Закона № 44-ФЗ, в течение одного часа с момента размещения в ЕИС извещения о «закупке с полки» оператор электронной площадки направляет заказчику в т. ч. документы и сведения об участнике закупки, предусмотренные п. 2 ч. 6 ст. 43 Закона № 44-ФЗ. В этой норме, в свою очередь, имеется отсылка к документам и сведениям об участнике закупке, перечисленным в подп. «а»–«л» п. 1 ч. 1 ст. 43 Закона № 44-ФЗ, в числе которых названы в том числе:
- декларация о принадлежности участника закупки к УиП УИС (если участник закупки является соответствующим учреждением или предприятием);
- декларация о принадлежности участника закупки к организации инвалидов, предусмотренной ч. 2 ст. 29 Закона № 44-ФЗ (если участник закупки является такой организацией).
В свою очередь, согласно п. 7 ч. 12 ст. 93 Закона № 44-ФЗ заключение контракта осуществляется с участником закупки, заявке которого присвоен первый номер, в порядке, установленном ст. 51 Закона № 44-ФЗ, с учетом особенностей, предусмотренных ч. 6 ст. 50 Закона № 44-ФЗ. А в подп. «б» п. 1 ч. 2 ст. 51 Закона № 44-ФЗ сказано, что в проекте контракта, направляемого участнику закупки, с которым заключается контракт, цена контракта отражается с учетом положений ст. 28 и 29 Закона № 44-ФЗ.
Может показаться, что законодателем созданы все необходимые условия для предоставления при осуществлении «закупок с полки» преимуществ, предусмотренных ст. 28, 29 Закона № 44-ФЗ. И все-таки предоставление таких преимущество невозможно: в силу ч. 1 ст. 28, ч. 1 ст. 29 Закона № 44-ФЗ цена контракта или цены каждой единицы товара, работы, услуги в случае «закупки без объема» увеличивается на 15 % от цены, предложенной участником закупки, только в случае контракта заключения по результатам применения конкурентных способов определения поставщика (подрядчика, исполнителя). Увы, «закупка с полки» к числу таковых не относится.
Вопрос о том, зачем в таком случае законодатель предусмотрел в ч. 12 ст. 93 Закона № 44-ФЗ всю инфраструктуру, необходимую для предоставления преимуществ УиП УИС и организациям инвалидов, остается открытым.
2. Преимущества СМП, СОНКО при осуществлении «закупок с полки» также не предоставляются.
Согласно п. 1 ч. 1 ст. 30 Закона № 44-ФЗ заказчики обязаны осуществлять закупки у СМП, СОНКО в объеме не меньше определенного в соответствии с данной нормой «при проведении открытых конкурентных способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей), в которых участниками закупок являются только СМП, СОНКО». «Закупка с полки» к числу конкурентных способов определения поставщика не относится (ч. 2 ст. 24 Закона № 44-ФЗ). Формально она является закупкой у единственного поставщика, а такие закупки вычитаются из совокупного годового объема закупок заказчика при определении объема закупок, от которого отсчитывается необходимый минимум закупок у СМП, СОНКО (см. п. 3 ч. 1.1 ст. 30 Закона № 44-ФЗ).
Сказанное находит отражение и в требованиях к содержанию извещения о «закупке с полки». В подп. «б» п. 3 ч. 12 ст. 93 Закона № 44-ФЗ, где со ссылкой на отдельные пункты ч. 1 ст. 42 Закона № 44-ФЗ перечисляются сведения, включаемые в извещение о «закупке с полки», не упоминается п. 14 ч. 1 ст. 42 Закона № 44-ФЗ, на основании которого в извещении о закупке устанавливаются преимущества СМП, СОНКО.
Особенности «закупок с полки» по основаниям, предусмотренным п. 5.1, 5.2 ч. 1 ст. 93 Закона № 44-ФЗ
1. На основании п. 5.1 ч. 1 ст. 93 Закона № 44-ФЗ возможна закупка у единственного поставщика медицинских изделий и расходных материалов, если такая закупка осуществляется в электронной форме в отношении медицинских изделий и расходных материалов, произведенных единственным на территории РФ или территориях иностранных государств, не вводивших в отношении РФ ограничительных мер экономического характера, производителем. При этом годовой объем закупок, которые заказчик вправе осуществить на основании настоящего пункта, не должен превышать в отношении расходных материалов 50 млн руб., а в отношении медицинских изделий — 250 млн руб.
Осуществить закупку у единственного поставщика в электронной форме можно только с использованием механизма «закупки с полки», предусмотренного ч. 12 ст. 93 Закона № 44-ФЗ. Никаких других «закупок у единственного поставщика в электронной форме» Закон № 44-ФЗ не предусматривает. В связи с этим обращает на себя внимание несогласованность годовых лимитов на осуществление «закупок с полки» (не более 100 млн руб.) и лимитов на осуществление закупок медицинских изделий по п. 5.2 ч. 1 ст. 93 Закона № 44-ФЗ (не более 250 млн руб.).
Кроме того, остается непонятным смысл добавления к указанному пункту, введенного Федеральным законом от 28.04.2023 № 154-ФЗ, согласно которому «осуществленные в соответствии с ч. 12 настоящей статьи в электронной форме закупки товара не учитываются в составе годового объема закупок, которые заказчик вправе осуществить на основании настоящего пункта». Это законоположение имело бы смысл в том случае, если бы закупка у единственного поставщика в электронной форме была возможна не только в виде «закупки с полки», но и в каком-то еще.
2. На основании п. 5.2 ч. 1 ст. 93 Закона № 44-ФЗ возможна закупка у единственного поставщика технических средств реабилитации и услуг Фондом пенсионного и социального страхования Российской Федерации, если такая закупка осуществляется в электронной форме в отношении технических средств реабилитации и услуг, произведенных (оказанных) на территории РФ или произведенных на территориях иностранных государств, не вводивших в отношении Российской Федерации ограничительных мер экономического характера.
Как уже говорилось выше, закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) в электронной форме — это «закупки с полки», никаких других механизмов Закон № 44-ФЗ не предусматривает. Однако в силу ч. 12 ст. 93 Закона № 44-ФЗ «закупка с полки» возможна исключительно в отношении товаров (но не работ или услуг). Вопрос о том, с какой целью в таком случае в диспозиции нормы п. 5.2 ч. 1 ст. 93 Закона № 44-ФЗ упоминаются услуги, остается открытым.
Отдельные процедурные нюансы
- Как следует из подп. «в» п. 1 ч. 12 ст. 93 Закона № 44-ФЗ, участники закупок указывают в своих предварительных предложениях наименование страны происхождения товаров, предлагаемых к поставке. Законодатель не уточнил, что страну происхождения товара необходимо указать в соответствии с общероссийским классификатором, используемым для идентификации стран мира (ОКСМ). Поэтому, в отличие от остальных способов определения поставщика, в случае «закупки с полки» указание страны происхождения товара не в соответствии с ОКСМ не будет являться основанием для отклонения заявки.
- В силу п. 6 ч. 12 ст. 93 Закона № 44-ФЗ заявки на участие в «закупке с полки» рассматривает заказчик, а не создаваемая им комиссия. Из ч. 1 ст. 39 Закона № 44-ФЗ следует, что комиссия по осуществлению закупок формируется только в случае проведения конкурентных процедур. На это же указывает и регулятор контрактной системы в своих разъяснениях.
Таким образом, заказчику нужно закрепить полномочия по рассмотрению заявок на участие в «закупке с полки» за конкретным специалистом, который будет выполнять от его имени данную функцию и в одиночку нести всю полноту ответственности за решения, принимаемые в отношении поступивших заявок. Рекомендуем закреплять такие полномочия за сотрудником контрактной службы или контрактным управляющим, поскольку только в этом случае сотрудник будет считаться «должностным лицом» для целей привлечения его к административной ответственности за нарушение порядка осуществления закупок, установленного законодательством о контрактной системе, в соответствии со ст. 7.30 КоАП РФ.
Интересен вопрос о том, в соответствии с какой из частей ст. 7.30 КоАП РФ могут быть квалифицированы действия сотрудника заказчика, отклонившего заявку на участие в «закупке с полки» в отсутствие на то законных оснований или же, напротив, признавшего заявку соответствующей требованиям извещения, тогда как в действительности она подлежала отклонению. Дело в том, что ч. 2 ст. 7.30 КоАП РФ устанавливает административную ответственность за совершение указанных действий при проведении конкурса и аукциона, а ч. 6 ст. 7.30 КоАП РФ — при проведении запроса котировок и запроса предложений (последний из названных способов определения поставщика в настоящее время упразднен).
Единственной нормой, подходящей для рассматриваемого случая, видится ч. 1.4 ст. 7.30 КоАП РФ. Здесь устанавливается административная ответственность за размещение должностным лицом заказчика / уполномоченного органа / специализированной организацией в ЕИС или направление оператору электронной площадки информации и документов, подлежащих размещению или направлению, с нарушением требований, предусмотренных законодательством РФ о контрактной системе в сфере закупок. Публикацию протокола подведения итогов «закупки с полки», в котором зафиксированы неправомерные решения в отношении поступивших заявок, можно считать «размещением в ЕИС документа, подлежащего размещению, с нарушением предусмотренных требований».
3. Согласно п. 7 ч. 12 ст. 93 Закона № 44-ФЗ заключение контракта осуществляется с участником закупки, заявке которого присвоен первый номер, в порядке, установленном ст. 51 Закона № 44-ФЗ, с учетом особенностей, предусмотренных ч. 6 ст. 50 Закона № 44-ФЗ (т. е. фактически в порядке, установленном для заключения контрактов по результатам электронного запроса котировок). Необходимо учитывать, что одной из таких особенностей является невозможность направления протокола разногласий (п. 4 ч. 6 ст. 50 Закона № 44-ФЗ).
Авторы статьи: