В продолжение начатой ранее серии публикаций, посвященных оценке заявок на участие в конкурсе по различным показателям квалификационного критерия, в предлагаемой статье продолжим разбор такого показателя, как «наличие у участников закупки опыта поставки товара, выполнения работы, оказания услуги, связанного с предметом контракта» (далее — «наличие опыта»). Возможность использования данного показателя предусмотрена п. 4 ч. 1 ст. 32 Закона № 44-ФЗ и подп. «в» п. 24 Положения об оценке заявок на участие в закупке, утв. постановлением Правительства РФ от 31.12.2021 № 2604 (далее — Положение, ПП РФ № 2604).
На этот раз поговорим об особенностях выбора детализирующего показателей опыта, а также начнем разбираться в том, какие положения возможно включать в порядок оценки опыта, а какие нет. Так как материала по данной теме достаточно много, было решено разделить данную тему на несколько частей.
В статье в основном будет разбираться практика Центрального аппарата ФАС России и региональная судебная практика.
Также в статье не будут затронуты вопросы сопоставимости договоров, требуемых к оценке, вопросы рассмотрения заявок на участие в конкурсе и особенности оценки заявок при осуществлении закупок отдельных видов товаров, работ, услуг, установленные разделом VI Положения. Полностью избежать данных вопросов не получится, т. к. эти темы взаимосвязаны, однако более подробно они будут рассмотрены в следующих выпусках журнала ПРОГОСЗАКАЗ.РФ.
Начнем с особенностей выбора детализирующего показателя опыта.
Особенности выбора детализирующего показателя опыта
Согласно п. 28 Положения в случае применения показателя опыта применяется один или несколько из следующих детализирующих показателей оценки:
а) общая цена исполненных участником закупки договоров;
б) общее количество исполненных участником закупки договоров;
в) наибольшая цена одного из исполненных участником закупки договоров.
Таким образом, для показателя «наличие опыта» детализирующие показатели законодателем точно определены, причем это единственный случай, когда ПП РФ № 2604 устанавливает для показателя конкретные детализирующие показатели. При использовании иных показателей заказчикам приходится выдумывать детализирующие показатели самостоятельно.
Такая четкая регламентация дает заказчикам твердое основание для безошибочного установления детализирующего показателя, но и тут на практике возникают разногласия.
Участники закупок достаточно часто обжалуют необоснованность установления заказчиком того или иного детализирующего показателя опыта (или нескольких показателей), добавляя к этому довод о том, что заказчик установил (или же не установил) предельные значения. Но если при внеплановой проверке контрольный орган не выявляет каких-либо нарушений, то право выбора вида и количества детализирующих показателей остается за заказчиком.
Пример 1
Участник закупки пожаловался на то, что использование только одного показателя оценки по квалификации со значимостью 60 %, без предельного значения, не приводит к равным условиям участия в закупке.
Антимонопольная служба признала данный довод необоснованным, указав, что установление в порядке оценки заявок детализирующего показателя критерия является потребностью заказчика. Оценивание исполнения контракта с наибольшей ценой позволяет установить наиболее опытного исполнителя, который обладает достаточной квалификацией и необходимыми информационными и техническими ресурсами, и не противоречит требованиям Положения и Закона № 44-ФЗ.
Пример 2
Участник оспорил установленный заказчиком порядок оценки заявок, указав, что последним неправомерно определен детализирующий показатель, поскольку оценка количества исполненных участником закупки контрактов (договоров) не позволяет выявить лучшие условия исполнения контракта и объективно сопоставить предложения участников конкурса.
Контрольный орган отказал участнику в признании жалобы обоснованной, в т. ч. указав, что Положением установлена возможность для заказчика в порядке оценки заявок устанавливать одновременно все три вида детализирующих показателей опыта.
Можно найти еще немало похожих примеров в практике ФАС России, но все они сводятся к тому, что заказчик по своему усмотрению вправе устанавливать вид и количество детализирующих показателей, определенных п. 28 Положения.
Признавая право заказчика на самостоятельное определение вида детализирующего показателя опыта, суды обычно указывают, что критерии и порядок их оценки сами по себе не препятствуют участию в конкурсе, не предрешают исход закупки, не создают преимущества конкретному лицу, а направлены прежде всего на определение победителя конкурса — лица, наиболее соответствующего потребностям заказчика при оказании услуг по объекту закупки. Несогласие участника конкурса с установленными заказчиком условиями не может свидетельствовать об ограничении конкуренции.
Остается еще один вопрос: а может ли заказчик установить несколько детализирующих показателей одного вида? Предположим, что в рамках закупки участнику будет необходимо выполнить работы по проектированию и строительству. Может ли заказчик установить два детализирующих показателя одного вида, например «наибольшая цена одного из исполненных участником закупки договоров», и оценивать каждый вид договора, проектирование и строительство, отдельным детализирующим показателем?
Ответ на этот вопрос вшит в функционал ЕИС, которая не позволяет устанавливать один детализирующий показатель опыта дважды. Если же заказчик вздумает указать в порядке оценки заявок два детализирующих показателя одного вида и не отразит это в извещении о закупке, то в этом случае контрольный орган отменит закупку, т. к. файл порядка оценки заявок не должен противоречить сведениям, указанным в извещении.
Итак, заказчик свободен в выборе детализирующего показателя опыта, вправе устанавливать как один, так и все три детализирующих показателя одновременно, но дважды выбрать один детализирующий показатель невозможно. Самое главное, чтобы содержание детализирующего показателя было обоснованным и законным.
О содержании детализирующих показателей опыта и поговорим далее.
Необходимо указывать конкретный перечень документов, принимаемых к оценке
Согласно подп. «в» п. 28 Положения в порядке оценки заявок необходимо указать предмет договора (договоров), оцениваемого по каждому детализирующему показателю, сопоставимый с предметом контракта, заключаемого по результатам определения поставщика (подрядчика, исполнителя), но заказчики иногда просто забывают указать, какой предмет договора они будут принимать в качестве сопоставимого с предметом закупки.
Пример 3
Заявитель жалобы указал на то, что заказчик не установил предмет контракта (договора), подлежащий оценке по детализирующему показателю «наибольшая цена одного из исполненных участником закупки договоров».
Комиссия ФАС России установила, что в порядке оценки заявок заказчиком имеется положение, согласно которому «предмет договоров, оцениваемых по детализирующему показателю, должен быть сопоставимым с предметом контракта», из чего был сделан вывод о том, что конкретный предмет договора в порядке оценки заявок не определен.
Поэтому простого цитирования подп. «в» п. 28 Положения явно недостаточно: нужно точно указывать предмет договора, принимаемого к оценке.
Кроме того, необходимо точно формулировать перечень документов, подтверждающих наличие у участника закупки опыта, подлежащего оценке.
Пример 4
Участник закупки в качестве подтверждения наличия опыта представил договор подряда на строительство объекта недвижимости, дополнительное соглашение к нему, акт приемки законченного строительством объекта по форме КС-11, разрешение на ввод объекта в эксплуатацию.
Однако данные документы не были приняты к оценке заказчиком, т. к. участник не представил акты приемки выполненных работ, включая акты по форме КС-2, а также справку о стоимости выполненных работ по форме КС-3. Акт приемки законченного строительством объекта по форме КС-11 не был принят во внимание, поскольку в нем не отражено, какие именно строительно-монтажные работы и в каком объеме выполнены данным участником конкурса.
Арбитражный суд указал, что акт по форме КС-11 является основанием для окончательной оплаты всех выполненных исполнителем работ, поэтому заказчик, подписав без замечаний такой акт, фактически принимает объект по стоимости выполненных и принятых работ в размере, указанном в акте.
Для участников гражданско-правовых отношений обязанность по составлению форм КС-2, КС-3 не установлена, тем более для лиц, которые не финансируются за счет бюджетных средств. Более того, если заказчику требуется, чтобы участники конкурса представляли в составе заявок акты по формам КС-2 и КС-3, об этом прямо должно быть указано в извещении о закупке, учитывая необязательность данных унифицированных форм.
Виды договоров, принимаемых к оценке
Далее поговорим о видах договоров, принимаемых к оценке.
Согласно подп. «д» п. 28 Положения к оценке принимаются исполненные участником закупки гражданско-правовые договоры, в том числе заключенные и исполненные в соответствии с Законом № 44-ФЗ.
Участники закупок достаточно часто оспаривают положения о виде оцениваемых договоров, указанных в порядке оценки заявок. Жалобы связаны с непониманием того, какие договоры/контракты будут приниматься к оценке: только лишь гражданско-правового характера или заключенные в соответствии с нормами законов № 44-ФЗ и № 223-ФЗ.
Пример 5
По мнению заявителя жалобы, заказчик установил ненадлежащий порядок оценки заявок по детализирующему показателю, поскольку к оценке не принимаются гражданско-правовые договоры.
Однако в действительности согласно порядку рассмотрения и оценки заявок к оценке принимаются исполненные участником закупки договоры/контракты с учетом правопреемства (в случае наличия в заявке подтверждающих документов), в том числе заключенные и исполненные в соответствии с Законом № 44-ФЗ. Комиссия ФАС России пришла к выводу, что установленный заказчиком порядок оценки заявок предусматривает предоставление в качестве опыта по детализирующему показателю в том числе гражданско-правовых договоров.
Пример 6
Заявитель жалобы указал, что заказчиком в порядке оценки заявок указаны гражданско-правовые договоры, но не указаны договоры/контракты по законам № 44-ФЗ и № 223-ФЗ.
Однако ФАС России признала данные доводы необоснованными. Порядок оценки заявок содержал условие, согласно которому «к оценке принимаются исполненный участником закупки с учетом правопреемства (в случае наличия в заявке подтверждающего документа) гражданско-правовой договор, в т. ч. заключенный и исполненный в соответствии с Законом».
Такие ситуации не единичны.
Теперь приведем пример из арбитражной практики.
Пример 7
Судом было установлено, что порядок рассмотрения заявок содержал положение о приеме к оценке исключительно контрактов и/или договоров, заключенных и исполненных в соответствии с Законом № 44-ФЗ и Законом № 223-ФЗ.
Данный порядок оценки исключал возможность предоставления участниками договоров гражданского-правового характера, заключенных в обычной хозяйственной деятельности, что, по мнению суда, привело к нарушению п. 4 ч. 2 ст. 42 Закона № 44-ФЗ.
Таким образом, подп. «д» п. 28 Положения предусматривает возможность представления к оценке: 1) гражданско-правовых договоров; 2) договоров, заключенных в соответствии с Законом № 223-ФЗ, и 3) контрактов, заключенных в соответствии с Законом № 44-ФЗ. В связи с этим заказчику необходимо предусмотреть в порядке оценки заявок возможность предоставления участниками всех указанных видов договоров.
Иногда заказчики делают уточнение относительно вида договора, указывая его субъектный состав, например, требуя предоставления в качестве подтверждения наличия опыта контрактов/договоров, заключенных исключительно с государственными органами исполнительной власти. Подобные действия чаще всего признаются незаконными, хотя бывают и исключения.
Уточнение субъектного состава подтверждающих опыт договоров — тема достаточно обширная и будет рассмотрена в рамках отдельной статьи.
Требование к форме предоставляемых сведений
Положение не устанавливает каких-либо требований к форме предоставления сведений, подтверждающих опыт участника, однако заказчики иногда позволяют себе устанавливать такие требования.
На практике встречается два типа требований к форме предоставляемых документов, подтверждающих опыт.
Первый тип — требование к форме самих договоров, предоставляемых в качестве подтверждения опыта. Это может быть требование к формату файлов, их названию, читаемости, наличию подписей и печатей.
Второй тип — требование о предоставлении участником сводной таблицы/справки с перечнем всех договоров, подтверждающих опыт участника. Тем самым заказчик пытается облегчить работу своей закупочной комиссии в части учета опыта участника, но тут главное — полностью не переложить обязанность по подсчету количества контрактов и суммы их цен на самих участников, т. к. это обязанность комиссии заказчика.
Рассмотрим практику по установлению требований к форме предоставляемых сведений. Начнем с требований к форме самих договоров.
Пример 8
Заказчиком в рамках детализирующего показателя критерия установлено следующее: «Представленные документы должны быть в виде неповторяющихся, полночитаемых копий, на которых видны необходимые сведения, подписи и печати (при наличии).
При проведении открытого конкурса в электронной форме такие документы направляются в форме электронных документов или в форме электронных образов бумажных документов».
Участник закупки обжаловал данное положение, однако комиссия контрольного органа признала, что установленные требования не противоречат Положению и Закону № 44-ФЗ.
А вот устанавливать требование к наименованию файлов, направляемых участниками, а также порядку их сканирования нельзя.
Пример 9
Порядком оценки заявок по детализирующему показателю установлено требование к предоставлению документов: «Файл должен иметь название, отражающее суть вложенного документа. Например, название может быть таким: „Договор 25 от 12.12.2018 на 7 л.“. Документы должны открываться для просмотра стандартными средствами, без предварительного вывода на экран каких-либо предупреждений или сообщений об ошибках. Не допускается в файлах устанавливать опцию запрета печати содержимого, также нельзя делать в них защиту паролем на открытие. Документы, состоящие из нескольких страниц, должны сканироваться в многостраничном режиме (то есть после оцифровки должен получиться один файл, содержащий образы всех страниц документа)».
Данное требование было признано ненадлежащим, поскольку Положением не предусмотрена форма предоставления документов для оценки заявок. По мнению контрольного органа, выполнение подобных требований повлечет дополнительные временные затраты на подготовку заявки для участия в конкурсе, а значит, установленный заказчиком порядок оценки противоречит Положению и Закону № 44-ФЗ.
Берем на заметку: требовать от участников предоставления неповторяющихся, полночитаемых копий документов, на которых видны необходимые сведения, подписи и печати (при наличии), возможно, а вот устанавливать требования к названию файлов и т. п. — нет.
Теперь разберемся со вторым типом требований к оформлению заявки.
Если требования о предоставлении сведений об опыте по установленной заказчиком форме являются рекомендательными, то подобное действие не признается нарушением.
Пример 10
Участник закупки обжаловал положения порядка оценки заявок, согласно которому участникам необходимо представлять в составе заявки форму «Сводные сведения о наличии опыта участника закупки по поставке товара, выполнения работы, оказания услуги, связанного с предметом контракта».
Комиссия ФАС установила, что данная форма носит рекомендательный характер и не является обязательной для представления в составе заявки на участие в конкурсе, в связи с чем довод жалобы был признан необоснованным.
Но если будет достоверно установлено, что требования к форме предоставления сведений в виде сводной таблицы либо справки о наличии опыта являются обязательными, то данные действия будут признаны нарушением требований Положения.
Пример 11
Заказчик разработал порядок заполнения специальной таблицы, предусматривающей обязательное предоставление информации согласно указанным в ней графам. Иными словами, участнику необходимо было систематизировать информацию о своей квалификации в части наличия опыта работы в строгом соответствии с требованиями такой таблицы.
Суд признал, что заказчик фактически установил требование к форме предоставляемых сведений.
Справка, которую требует заполнять заказчик для подтверждения опыта участников, в силу п. 28 Положения не связана с предметом ранее исполненного контракта (договора) и не может являться документом, необходимым для подтверждения опыта.
Кроме того, заказчиком однозначно не определено, является ли таблица «Сведения о наибольшей цене одного из исполненных договоров» обязательной к заполнению либо же просто рекомендуемой формой предоставления сведений.
Следовательно, порядок оценки заявок участников открытого конкурса в электронной форме в данном случае приведет к ситуации, когда участники закупки, предоставившие сведения по нестоимостному критерию оценки, могут получить 0 баллов за ошибки оформления табличной формы по формальным основаниям.
Пример 12
Заказчик при осуществлении закупки разработал порядок заполнения формы таблицы, которая содержала 26 граф с подробной инструкцией по их заполнению, а также потребовал предоставить справку, содержащую информацию о квалификации участника закупки в части наличия опыта работы, связанного с предметом контракта. Вся информация подлежала систематизации в соответствии с требованиями рекомендуемой таблицы с целью возможности идентификации сведений.
Суд признал, что данные действия, по сути, являются требованием к форме предоставляемых сведений. При этом наличие опыта подтверждается предоставленным контрактом (контрактами) со всеми приложениями и не нуждается в дополнительном заполнении формы, нацеленной не на облегчение заполнение заявки, а на провоцирование ошибок, притом что любые несоответствия, неточности и опечатки в табличной форме повлекут выставление потенциальному участнику 0 баллов по формальным основаниям.
Дополнительным нарушением была признана формулировка о том, что предоставляемые участником сведения не должны допускать двусмысленных толкований, поскольку заказчиком не было разъяснено, что подразумевается под «двусмысленным толкованием», а указанные положения могут привести к ограничению количества потенциальных участников закупки.
Таким образом, заказчик может на свой страх и риск предложить участникам закупки заполнить таблицу со сведениями о своем опыте, однако из порядка оценки заявок должно однозначно следовать, что предложенная форма является рекомендательной и не обязательна для заполнения. Более того, заполнение участником такой формы не освобождает комиссию заказчика от необходимости самостоятельной проверки на наличие опыта всех представленных участником документов.
Срок действия акта
Согласно подп. «г» п. 28 Положения последний акт, составленный при исполнении договора, предоставляемый участником в качестве подтверждения опыта, должен быть подписан не ранее чем за 5 лет до даты окончания срока подачи заявок.
Любые корректировки данного требования признаются контрольным органом и судом нарушениями.
Пример 13
Заказчик установил в порядке оценки заявок положение о том, что последний акт, составленный при исполнении оцениваемых контрактов/договоров, должен быть подписан не ранее чем за 5 лет до даты окончания срока подачи заявок. Далее уточнялось, что принимается опыт участника закупки за 5 лет до дня окончания срока подачи заявок на участие в закупке с учетом правопреемства.
Подобная формулировка была признана антимонопольной службой неправомерной, поскольку подп. «г» п. 28 Положения не содержит никаких оговорок относительно правопреемства.
Пример 14
Согласно порядку оценки заявок к оценке будут приниматься исключительно исполненные договоры или контракты, заключенные не ранее 1 января 2019 г., сведения о которых находятся в реестре контрактов ЕИС, при исполнении которых исполнителем исполнены требования об уплате неустоек (штрафов, пеней) (в случае начисления неустоек).
Комиссия ФАС указала, что требование о принятии к оценке контрактов (договоров), заключенных не ранее 1 января 2019 г., не соответствует подп. «г» п. 28 Положения.
Пример 15
Установленное заказчиком в порядке оценки заявок на участие в конкурсе требование о представлении исполненных контрактов (договоров) за последние 3 года признано ненадлежащим, поскольку в силу подп. «г» п. 28 Положения к оценке должен приниматься последний акт, составленный при исполнении договора и подписанный не ранее чем за 5 лет до даты окончания срока подачи заявок.
Пример 16
Заказчик указал конкретный период времени, в течение которого должен быть подписан последний акт, составленный при исполнении договора (контракта): с 1 января 2017 г. по 31 декабря 2021 г.
Данный порядок также был признан несоответствующим требованиям подп. «г» п. 28 Положения.
Сокращать срок действия акта, указанного в подп. «г» п. 28 Положения, путем истребования иных документов также недопустимо.
Пример 17
Заказчик потребовал предоставления в качестве документов, подтверждающих опыт, ветеринарных справок.
Однако суд не согласился с данным порядком: требуя ветеринарные документы в качестве подтверждения опыта поставки товара, срок хранения которых в системе ФГИС ВетИС в силу действующего законодательства 3 года, заказчик ограничивает число участников закупки, т. к. предоставить ветеринарные документы по контрактам, исполненным 3 года назад и более, участник закупки не сможет.
Можно продолжить приводить подобные примеры, в т. ч. и рассмотренные в арбитражном суде, но суть их будет неизменной. Вносить корректировки в подп. «г» п. 28 Положения, путем уточнений, корректив, дополнительных требований, сокращением сроков или уточнением периодов — нельзя.
Правопреемственность
Вновь вернемся к подп. «д» п. 28 Положения, где также установлено, что к оценке принимаются исполненные участником закупки договоры с учетом правопреемства (в случае наличия в заявке подтверждающего документа).
Достаточно часто заказчики забывают включить в порядок оценки заявок данный пункт, что однозначно трактуется контрольными органами как нарушение требований Положения.
Пример 18
Участник закупки обратился в ФАС России с жалобой на то, что заказчиком установлен ненадлежащий порядок оценки заявок участников закупки по детализирующему показателю.
Контрольный орган согласился с доводами жалобы, т. к. требования в рамках детализирующего показателя действительно не содержит условия об оценке гражданско-правовых договоров с учетом правопреемства (в случае наличия в заявке подтверждающего документа), что не соответствует подп. «д» п. 28 Положения.
Заказчику достаточно процитировать подп. «д» п. 28 Положения в порядке оценки заявок, без каких-либо изъятий и корректировок, чтобы избежать признания в своих действиях нарушения Закона № 44-ФЗ.
Заключение
В настоящей статье мы затронули далеко не все вопросы, относящиеся к порядку установления детализирующих показателей опыта, поэтому продолжим исследовать эту тему в будущих выпусках нашего журнала.
Также рекомендуем всем организаторам конкурсов упростить себе работу и воспользоваться модулем подготовки порядка оценки заявок и расчета баллов, начисляемых поступившим заявкам на участие в конкурсе, который размещен на сайте ПРОГОСЗАКАЗ.РФ. Модуль поможет заказчикам верно сформировать порядок рассмотрения и оценки заявок на участие в конкурсе, предусмотренный Положением, а также корректно оценить поступившие заявки. Успешных вам закупок!
Автор статьи: