В силу п. 1 ч. 13 ст. 34 Закона № 44-ФЗ в том случае, когда от участника закупки требуется предоставить обеспечение гарантийных обязательств (далее — ОГО), в проект контракта включается обязательное условие о порядке и сроке предоставления ОГО поставщиком (подрядчиком, исполнителем). При этом каких-то непосредственных указаний о том, каким именно должен быть этот порядок и что это за сроки, Закон № 44-ФЗ не содержит.
Единственным ориентиром выступает ч. 7.1 ст. 94 Закона № 44-ФЗ, из которой следует, что в случае, если заказчик требовал предоставления ОГО, оформление документа о приемке (за исключением отдельного этапа исполнения контракта) поставленного товара, выполненной работы (ее результатов), оказанной услуги осуществляется после предоставления поставщиком (подрядчиком, исполнителем) такого обеспечения в порядке и в сроки, которые установлены контрактом.
Таким образом, ч. 7.1 ст. 94 Закона № 44-ФЗ содержит указание на момент времени, позже которого ОГО предоставляться не может: оформление документа о приемке. По нашему мнению, из этой нормы не следует, что заказчик лишен возможности потребовать предоставления ОГО на более ранних стадиях жизненного цикла закупки. Такой вывод можно встретить и в правоприменительной практике.
Пример
Победитель электронного аукциона представил вместе с подписанным контрактом обеспечение исполнения контракта (далее — ОИК) в размере 10 % НМЦК, но не представил ОГО в размере 1 % НМЦК. Заказчик признал участника закупки уклонившимся от заключения контракта.
Позиция УФАС: согласно ч. 4 ст. 96 Закона № 44-ФЗ контракт заключается после предоставления ОИК участником закупки, с которым заключается контракт. ОГО является одним из способов ОИК, которое предоставляется победителем электронного аукциона до заключения контракта. В рассматриваемом случае победитель электронного аукциона фактически не в полном объеме предоставил ОИК, в связи с чем заказчик правомерно признал данного участника закупки уклонившимся от заключения контракта.
В то же время контрольные органы (в нашем случае это тот же самый контрольный орган, что и в предыдущем примере) могут толковать ч. 7.1 ст. 94 Закона № 44-ФЗ расширительно, выводя из нее запрет требовать предоставления ОГО ранее чем перед оформлением документа о приемке.
Пример правовой оценки
Учитывая положения ч. 7.1 ст. 94 Закона № 44-ФЗ, требование о предоставлении ОГО должно быть исполнено непосредственно после заключения контракта. Требование о предоставлении ОГО до заключения контракта противоречит ч. 7.1 ст. 94 Закона о контрактной системе.
Допущенные нарушения содержат признаки административного правонарушения, предусмотренного ч. 4.2 ст. 7.30 КоАП.
Последний из изложенных подходов представляется наиболее безопасным для заказчика, т. к. не провоцирует участников закупки к совершению ошибок (особенно учитывая мнение Минфина России о недопустимости предоставления одной независимой гарантии и в качестве ОИК, и в качестве ОГО)
Автор статьи: