В практике применения Закона № 223-ФЗ есть распространенное мнение, что неконкурентная процедура — это любая, кроме той:
- информация о которой размещается в ЕИС либо направляется потенциальным участникам при проведении закрытой закупки,
- или где обеспечивается конкуренция между участниками на условиях в заявках,
- или где техническое задание составляется с соблюдением требований ч. 6.1 ст. 3 Закона № 223-ФЗ.
Так ли это на самом деле? Какая закупка может считаться неконкурентной согласно практике ФАС России, а не теории? И где проводить такие закупки так, чтобы соблюсти все требования и закона, и бизнеса?
Какая закупка может считаться неконкурентной согласно практике ФАС
Рассматривая практику ФАС России (в т. ч. ее территориальных органов) и судебную практику, можно сделать вывод: неконкурентной закупкой является та, которая не соответствует одновременно всем трем условиям проведения конкурентной закупки, а не хотя бы одному.
Важно разделять неконкурентные процедуры, которые предусмотрены законом или нормативными правовыми актами, и неконкурентные процедуры, предусмотренные положением о закупке. Первый случай легче: даже соблюдение ряда условий не говорит о том, что процедура должна подчиняться правилам конкурентных закупок.
Во втором случае все сложнее: в рамках контрольных мероприятий зачастую процедура проверяется на соответствие всем трем условиям конкурентной закупки. И если это соответствие обеспечивается хотя бы в одном из условий, то на такую закупку могут распространить все правила конкурентных процедур. Например, у заказчика в положении о закупке описана процедура электронного редукциона, в котором происходит сбор заявок на участие. Контрольные органы с большой долей вероятности приравняют такую закупку к базовому электронному аукциону со всеми вытекающими последствиями в виде обязательного применения заказчиком норм ст. 3.2 Закона № 223-ФЗ.
Таким образом, неконкурентной считается закупка:
- информация о которой не размещается в ЕИС и не направляется потенциальным участникам при проведении закрытой закупки;
- где не обеспечивается конкуренция между участниками на условиях в заявках;
- где техническое задание не составляется с соблюдением требований ч. 6.1 ст. 3 Закона № 223-ФЗ.
На эту тему также существуют разъяснения Минфина России, в соответствии с которыми неконкурентной является закупка, условия осуществления которой не соответствуют всем условиям, предусмотренным ч. 3 ст. 3 Закона № 223-ФЗ для конкурентных закупок. Независимо от наименования способа закупки и формы подачи заявок на участие в закупке, закупка, не соответствующая всем указанным условиям, признается неконкурентной.
Закупка у единственного поставщика: положение о закупке
С 2022 г. практика такова: если положение о закупке (ПоЗ) заказчика не оспорено, закупка у единственного поставщика проведена по существующим основаниям, то нельзя говорить, что конкретный договор влечет за собой неправомерные ограничения. Такой договор не может быть рассмотрен на предмет нарушения ст. 17 № 135-ФЗ.
Хуже дела у заказчиков, чьи ПоЗ подлежат рассмотрению на предмет «бесконтрольных» закупок у единственного поставщика. После анализа ПоЗ может быть установлено, что оно позволяет привлекать исполнителя без проведения торгов, что приводит к дискриминации, отсутствию равноправия, справедливости, необоснованному ограничению конкуренции по отношению к участникам закупки. Условия, позволяющие осуществлять закупку у единственного поставщика во всех случаях и при любых потребностях без проведения конкурентных процедур, не соответствуют требованиям Закона № 223-ФЗ и нарушают ч. 1 ст. 17 Закона № 135-ФЗ.
До недавнего времени вопросы основания заключения договора с единственным поставщиком и состава положения о закупке не касались заказчиков, работающих с типовым положением, но в конце концов на них тоже обратили внимание. Суд сослался на ст. 3.6 Закона № 223-ФЗ, указывая, что порядок подготовки и осуществления закупки у единственного поставщика и исчерпывающий перечень случаев проведения такой закупки устанавливаются заказчиком.
Таким образом, именно заказчик несет ответственность за содержание ПоЗ и его соответствие обязательным требованиям антимонопольного законодательства, типовое положение о закупке не ограничивает заказчика в определении случаев закупки у единственного поставщика. Можно сказать, что такая позиция в будущем будет преобладать, когда речь пойдет об оспаривании оснований для закупки у единственного поставщика в типовом положении о закупке.
Закупка у единственного поставщика: предельная сумма договора и объем закупок
Часто в положениях о закупке можно встретить основание для заключения прямого договора вида «закупка любых товаров (работ, услуг) на сумму, не превышающую ___ рублей».
С одной стороны, в Законе № 223-ФЗ нет ограничений суммы такой закупки. С другой стороны, большая предельная цена такого договора создает предпосылки для закупки на рынках с развитой конкуренцией, без проведения конкурентных процедур (о чем мы говорили выше). Поэтому сейчас в рамках контрольных мероприятий заказчику могут выдать предписание о снижении предельного порога цены договора.
К сожалению, прямого ответа о допустимой предельной цене прямого договора не существует. На практике нормальным считается предельное значение, установленное по аналогии со ст. 93 Закона № 44-ФЗ, т. е. в размере 600 тыс. руб.
Что касается объема закупок, то одной из свежих позиций на этот счет является лимит не более 50 % от совокупного годового объема закупок (СГОЗ) заказчика. Такая позиция была поддержана судом первой инстанции.
Закупка у единственного поставщика. Ответственность за нарушения
Во-первых, как уже упоминалось выше, заказчики, чьи положения допускают «бесконтрольное» проведение закупок у единственного поставщика, получают обязательное для исполнения предписание об устранении нарушений.
Во-вторых, если при заключении конкретного договора с единственным поставщиком заказчиком будет либо выбрано не то основание (или оснований вообще не будет), либо нарушен порядок такой закупки по ПоЗ, то заказчика может ожидать:
- Административная ответственность по ч. 1 ст. 7.32.3 КоАП РФ. Кстати, в последнее время такие штрафы успешного обжалуют. В судах заказчикам удается отменить постановление о привлечении к административной ответственности, т. к. норма об обязательном проведении закупки у единственного поставщика в электронной форме не предусмотрена Законом № 223-ФЗ и нормативными правовыми актами.
Изредка можно встретить примеры, когда при осуществлении закупок у единственного поставщика заказчик привлекался к административной ответственности за неразмещение информации о конкурентных закупках (по ч. 5 ст. 7.32.3 КоАП РФ).
- Признание договора недействительным в силу ст. 17 Закона № 135-ФЗ, т. к. отсутствие публичных процедур способствует созданию преимущественного положения конкретному лицу и лишает возможности других потенциальных участников закупки реализовать свое право на участие в ней.
Аналогичные последствия могут ждать заказчика и при нарушении процедуры проведения закупки. Поэтому у заказчика должно быть предусмотрено составление экономического обоснования цены договора, обоснование необходимости и причины такой закупки у конкретного участника.
- Уголовная ответственность, если нарушение процедуры закупки у единственного поставщика в совокупности с иными действиями привели к причинению ущерба предприятию, растрате денежных средств. Если также будет установлено, что обоснование цены договора было завышено, подготовлено с явными нарушениями (содержало подложные коммерческие предложения), а намерения должностного лица будут подтверждены перепиской, в отношении лица может быть возбуждено уголовное дело по признакам преступления, например по ч. 3 ст. 160 УК РФ.
Неконкурентная закупка по ПоЗ
Фактически Законом № 223-ФЗ и нормативными правовыми актами предусмотрены две неконкурентные закупки:
- закупка у единственного поставщика;
- закупка по п. 20.1 Положения, утв. постановлением Правительства РФ от 11.12.2014 № 1352 (далее — ПП РФ № 1352), которую принято называть закупкой в «электронном магазине» у МСП.
Проведение иных неконкурентных закупок основано исключительно на содержании ПоЗ, в котором можно установить основания для выбора такого способа закупки, условия выбора и порядок проведения, состав «документации» и заявки.
Однако с неконкурентными закупками есть проблема: переклассификация неконкурентной процедуры в конкурентную с последствиями в виде распространения на такую неконкурентную закупку всех норм Закона № 223-ФЗ, применимых при проведении конкурентных закупок. Основание для такой переклассификации — наличие в неконкурентной закупке хотя бы одного признака конкурентной процедуры по ч. 3 ст. 3 Закона № 223-ФЗ. Как показывает практика, любую неконкурентную закупку по положению о закупке заказчика можно приравнять к конкурентной закупке, потому что практически в любой такой закупке происходит соблюдение хотя бы одного условия, предусмотренного ч. 3 ст. 3 Закона № 223-ФЗ.
Распространенные причины, которые могут привести к переклассификации процедуры:
- отказ заказчика от заключения договора;
- нарушения процедурной составляющей, в т. ч. отсутствие сведений об обосновании НМЦ, нарушение порядка размещения информации о закупке и сроков внесения изменений, нарушения при составлении технического задания, нарушение требований к детализации протокола и нарушение сроков заключения договора.
Заказчику стоит самому себе задать вопрос: для чего в ПоЗ неконкурентные закупки? Если цель — уход от правил проведения конкурентных закупок, то практика складывается для заказчика нелучшим образом, навязывая ему соблюдать указанные условия в неконкурентных закупках. Если цель — желание разместить закупку не на специализированной ЭП (для проведения закрытых конкурентных закупок), то при соблюдении требований для конкурентных процедур дополнительных вопросов со стороны контрольных органов не будет.
«Спецторги»
Заказчик может проводить «спецторги», или закупки только для участников из числа МСП: ПП РФ № 1352 допускает осуществление закупок различными способами и позволяет заказчикам организовать закупочную деятельность для достижения установленного годового объема закупок у МСП. Антимонопольная практика тоже поддерживает, что можно провести неконкурентные «спецторги» и учесть заключенный договор в 20%-м объеме норматива у МСП.
У неконкурентных «спецторгов» есть четыре способа закупки:
1) закупка у единственного поставщика;
2) закупка у единственного поставщика до 100 (500) тыс. руб., где самым важным является соблюдение процедурных особенностей ПП РФ № 1352;
3) иная неконкурентная закупка (по ПоЗ), где важно, как мы рассмотрели выше, не столкнуться с проблемой переклассификации;
4) закупка по п. 20.1 ПП РФ № 1352 в «электронном магазине» у МСП, которую мы рассмотрим подробнее.
Закупка в «электронном магазине» у МСП
Разговор про неконкурентные закупки у МСП стоит начать с нового способа закупки по п. 20.1 ПП РФ № 1352, вступившего в силу с 1 июля 2022 г. Этот способ закупки не имеет определенного названия, поэтому в ПоЗ можно встретить такие разновидности его наименования, как «закупка в электронном магазине», «закупка с полки», «состязательная закупка».
Для таких «спецторгов» заказчик может применять неконкурентную закупку с ценой заключаемого договора не более 20 млн руб. Закупка проводится только в электронной форме на электронной площадке, входящей в перечень, утвержденный распоряжением Правительства от 12.07.2018 № 1447-р.
Новый способ закупки не является обязательным по Закону № 223-ФЗ, применяется с учетом специфики хозяйственной деятельности, а его отсутствие в ПоЗ не влечет никаких последствий для заказчика. И вместе с тем у него есть масса плюсов:
1. Выполнение норматива закупок у МСП. Закупки по п. 20.1 ПП РФ № 1352 являются «спецторгами» и помогут заказчику выполнить 20%-ный норматив по закупкам у МСП.
2. Простой порядок проведения процедуры. Сроки и порядок проведения закупки в «электронном магазине» для МСП не регламентированы законом и подзаконными актами, поэтому заказчик может провести закупку за один день. Фактически можно заключить договор в течение 2–3 рабочих дней после объявления процедуры.
Кроме того, закупка в электронном магазине не требует обязательного размещения протокола, за исключением случая, когда такое прямо предусмотрено ПоЗ. Если же протокол есть, то его содержание регламентируется только постановлением Правительства РФ от 10.09.2012 № 908, иные требования к составу устанавливаются на усмотрение заказчика. Кроме того, протокол может не содержать детализации рассмотрения и балловой оценки заявок.
3. Возможность закупки без соблюдения требований ч. 6.1 ст. 3 Закона № 223-ФЗ и п. 1 ч. 10 ст. 4 Закона № 223-ФЗ: заказчик может купить конкретный товар с указанием товарного знака, производителя, каталожного номера без негативных последствий.
4. Достижение минимальной доли закупок товаров российского происхождения за счет возможности закупки товара, сведения о котором включены в реестр российской промышленной продукции / единый реестр российской радиоэлектронной продукции. Отметим, что для отдельных заказчиков директивой № 3853п-П7 установлена обязанность по включению в ПоЗ неконкурентных закупок с целью выполнения минимальной доли закупок товаров российского происхождения по постановлению Правительства от 03.12.2020 № 2013.
5. Возможность отказа от договора, поскольку закупка не является торгами или публичным конкурсом, не регулируется ст. 447–449, 1057–1061 ГК РФ.
6. Обжалование действий заказчика при проведении закупки. Поскольку неконкурентная закупка не предполагает установление даты окончания срока подачи заявок, обжалование такой закупки в порядке, установленном ст. 18.1 Закона № 135-ФЗ, возможно до даты заключения договора. Поэтому ФАС России должна рассмотреть жалобу на закупку по п. 20.1 ПП РФ № 1352. Несмотря на то что процедура может быть обжалована, определенным плюсом для заказчика является тот факт, что за счет малого срока заключения договора период такого обжалования будет сокращен.
Кроме того, говоря о возможности обжалования закупки по п. 20.1 ПП РФ № 1352, стоит определить, какие именно действия заказчика могут стать причиной жалобы. Фактически положения Закона № 223-ФЗ и иных нормативных правовых актов не распространяются на данную закупку, поэтому основной причиной жалобы будет являться нарушение порядка осуществления процедуры, установленного самим заказчиком в положении о закупке.
Развитие неконкурентных закупок у МСП
В практике закупок у МСП произошло три прецедента, которые существенно повлияли на проведение неконкурентных «спецторгов» и оставили заказчикам для подобных закупок только электронные магазины федеральных электронных площадок.
Прецедент первый, или разъяснения Минфина России по «спецторгам». Летом 2023 г. Минфином России были направлены разъяснения о том, какими способами закупки можно проводить «спецторги». К «спецторгам» были отнесены:
- конкурентные закупки в электронной форме, участниками которых являются только субъекты МСП, особенности осуществления которых установлены ст. 3.4 Закона № 223-ФЗ;
- неконкурентные закупки, проводимые в соответствии с п. 20.1 ПП РФ № 1352 с применением механизма «электронного магазина»;
- неконкурентные закупки, предусматривающие участие нескольких участников, но только из числа субъектов МСП.
Закупка у единственного поставщика среди МСП в этих разъяснениях не фигурировала. И разъяснения Минфина России повлекли негативные последствия для ряда заказчиков.
Прецедент второй, или новые разъяснения Минфина России. Тенденция на запрет проведения «спецторгов» у единственного поставщика начала набирать обороты, и в ноябре 2023 г. появились новые разъяснения Минфина России, согласно которым заказчики должны проводить закупки среди субъектов МСП любым способом, не противоречащим ПоЗ. При этом закупка у единственного поставщика среди МСП не является ненадлежащим способом закупки при условии соблюдения заказчиком процедурных норм ПП РФ № 1352.
В начале 2024 г. снова появились разъяснения Минфина России, в которых речь идет о невозможности проведения «спецторгов» у единственного поставщика. Иными словами, в 2024 г. развитие ситуации вокруг запрета закупок у единственного поставщика продолжается.
Вдобавок к разъяснениям Минфина России появились постановления территориальных органов ФАС России, в которых заказчику указывают на невозможность проведения закупок у единственного поставщика среди МСП. Вместе с тем комиссия антимонопольного органа указала на возможность проведения закупок с применением механизма «электронного магазина», т. е. с применением норм п. 20.1 ПП РФ № 1352, — в электронной форме на федеральных электронных площадках.
Прецедент третий, или распространение требования п. 20.1 ПП РФ № 1352 на любую неконкурентную закупку у МСП. Распространение требования п. 20.1 ПП РФ № 1352 на любую неконкурентную закупку у МСП привело к тому, что неконкурентные «спецторги» должны проводится только в электронной форме на электронной площадке. Нарушение может повлечь штраф вплоть до 300 000 руб.
Заказчик, столкнувшись с таким подходом, посчитал его чрезмерным и пытался оспорить в судебном порядке. Однако во второй половине 2023 г. три судебные инстанции — суд первой инстанции, апелляционная инстанция, кассационная инстанция — поддержали действия ФАС России. Позже по вопросу запрета неконкурентных «спецторгов» в бумажной форме закупки и обязательного использования электронных площадок из перечня, утвержденного распоряжением Правительства от 12.07.2018 № 1447-р, были направлены разъяснения ФАС России, которые полностью соответствовали судебной позиции, приведенной выше.
С учетом разъяснений Минфина России и новой правоприменительной практики получается, что любая неконкурентная процедура для участников из числа субъектов МСП должна подчиняться требованиям п. 20.1 ПП РФ № 1352. Так происходит потому, что в указанном пункте содержится ссылка на неконкурентные процедуры, а не на конкретный способ закупки. Поскольку в понимании Закона № 223-ФЗ к неконкурентным закупкам относится в т. ч. закупка у единственного поставщика, то п. 20.1 ПП РФ № 1352 также распространяется на нее в полном объеме.
Отметим, что дальнейшее развитие такого подхода приведет к распространению на неконкурентные закупки оставшихся норм п. 20.1 ПП РФ № 1352. Поэтому с уверенностью можно сказать, что недалек тот день, когда заказчику, размещающему неконкурентные закупки у субъектов МСП (в т. ч. у единственного поставщика), укажут на невозможность установить цену такой закупки выше 20 млн руб. Действительно, такие примеры уже можно встретить в правоприменительной практике.
Учитывая практику распространения п. 20.1 ПП РФ № 1352 на все неконкурентные закупки у субъектов МСП, если заказчиком в положении о закупке установлен неконкурентный способ закупки среди субъектов МСП, такую закупку целесообразно проводить в электронной форме на федеральных электронных площадках
Автор статьи: