Правительство РФ реализовало свои полномочия по установлению исключений из национального режима («защитных мер») при осуществлении закупок как по Закону № 44-ФЗ, так и по Закону № 223-ФЗ, приняв постановление от 23.12.2024 № 1875[1] (далее — ПП РФ № 1875), которое вступило в силу с 1 января 2025 г. В предлагаемой статье рассмотрим основные вопросы, которые могут возникнуть при применении «защитных мер» в процессе заключения, исполнения и изменения контракта (договора).

Вопросы, возникающие при заключении контракта

Определение цены контракта при одновременном применении преимущества в отношении российских товаров и преимущества, предусмотренного ст. 28, 29 Закона № 44-ФЗ

По общему правилу в контракте, который направляется победителю электронной процедуры, указывается цена контракта, соответствующая цене, предложенной участником закупки, с которым такой контракт заключается[2]. Однако из этого правила есть исключения, связанные с необходимостью учесть:

• применение «защитных мер», предусмотренных ст. 14 Закона № 44-ФЗ (имеется в виду преимущество в отношении российских товаров, т. к. только оно влияет на цену, по которой заключается контракт);
• предоставление преимущества учреждениям и предприятиям уголовно-исполнительной системы по ст. 28 Закона № 44-ФЗ, организациям инвалидов по ст. 29 Закона № 44-ФЗ.

Как применять каждое из этих исключений по отдельности, в общем и целом понятно. Но что делать, если их нужно применить в совокупности? Действительно, как отметил Минфин России в одном из своих писем, применение положений ПП РФ № 1875 не исключает необходимости применения распоряжения Правительства РФ от 08.12.2021 № 3500-р. Указанным распоряжением утверждены перечни товаров, работ, услуг, при осуществлении закупок которых предоставляются преимущества учреждениям и предприятиям уголовно-исполнительной системы по ст. 28 Закона № 44-ФЗ, организациям инвалидов по ст. 29 Закона № 44-ФЗ.

Напомним, в чем заключается суть преимущества, предусмотренного ч. 1 ст. 28, ч. 1 ст. 29 Закона № 44-ФЗ. Если по результатам конкурентной закупки контракт заключается с лицом, являющимся учреждением или предприятием уголовно-исполнительной системы, организацией инвалидов, цена такого контракта[3] увеличивается на 15 % от предложенной таким лицом цены контракта, цены каждого товара, работы, услуги. Однако такое увеличение не может превышать НМЦК, начальные цены единиц товара, работы, услуги.

Покажем, в чем сложность совместного применения этих норм с преимуществом в отношении российских товаров.

Пример

При закупке медицинских изделий (ОКПД2 32.50.50.190) установлено преимущество согласно ПП РФ № 1875 и предоставляется преимущество организациям инвалидов согласно ст. 29 Закона № 44-ФЗ. НМЦК составляет 110 тыс. руб. На участие в закупке поступили следующие заявки:

• Заявка № 1: 90 тыс. руб., Китай.
• Заявка № 2: 100 тыс. руб., Россия.
• Заявка № 3: 98 тыс. руб., Россия, участником продекларирована принадлежность к организациям инвалидов.

Для определения победителя заказчик должен предоставить преимущество заявкам № 1 и 2:

• 100 тыс. руб. × 0,85 = 85,0 тыс. руб.
• 98 тыс. руб. × 0,85 = 83,3 тыс. руб.

Следовательно, победителем становится участник, подавший заявку № 3. Определим цену, по которой должен быть заключен контракт:

98 тыс. руб. × 1,15 = 112 700 руб.

Это значение превышает НМЦК, в связи с чем контракт заключается участником, подавшим заявку № 3, по цене, равной НМЦК, т. е. 110 тыс. руб.

Ключевой вопрос при применении ст. 28, 29 Закона № 44-ФЗ заключается в том, действительно ли победитель является лицом, указанным в ч. 1 ст. 28, ч. 1 ст. 29 Закона № 44-ФЗ. Сам по себе факт декларирования участником закупки своего соответствия требованиям ст. 28 или 29 Закона № 44-ФЗ не порождает у заказчика безусловной обязанности предоставить преимущество, ведь участник закупки может заблуждаться относительно своего статуса. А заказчик в силу принципа профессионализма, закрепленного в ст. 9 Закона № 44-ФЗ, не может себе такого позволить.

Согласно ст. 5 Закона РФ от 21.07.1993 № 5473-1 «Об учреждениях и органах уголовно-исполнительной системы Российской Федерации» к учреждениям и предприятиям уголовно-исполнительной системы (УИС) относятся ФГУП УИС, учреждения, исполняющие наказания, территориальные органы УИС, а также следственные изоляторы, предприятия, специально созданные для обеспечения деятельности УИС, научно-исследовательские, проектные, медицинские, образовательные и иные организации[4].

Согласно ч. 2 ст. 29 Закона № 44-ФЗ преимущества распространяются на общероссийские общественные организации инвалидов (в т. ч. созданные как союзы общественных организаций инвалидов), среди членов которых инвалиды и их законные представители составляют не менее чем 80 %, и на организации, уставный (складочный) капитал которых полностью состоит из вкладов общероссийских общественных организаций инвалидов и среднесписочная численность инвалидов в которых по отношению к другим работникам составляет не менее чем 50 %, а доля оплаты труда инвалидов в фонде оплаты труда — не менее чем 25 %. Региональные и местные организации инвалидов не имеют права на предоставление преимуществ[5].

При этом региональные и местные отделения общественных организаций инвалидов могут претендовать на такие преимущества, положения ст. 29 Закона № 44-ФЗ в этом случае подлежат применению.

Проверяется статус участника закупки по выписке из ЕГРЮЛ (изучите организационно-правовую форму, учредителя и список региональных отделений).

Отметим, что в случае предоставления участником закупки недостоверной информации о своем статусе заявка должна быть отклонена. Аналогичная позиция изложена в письме ФАС России от 28.03.2018 № ИА/21098/18 и поддерживается судебной практикой[6].

Применение ПП РФ № 1875 и ч. 10 ст. 31 Закона № 44-ФЗ при заключении контракта на поставку лекарственных препаратов

Особого внимания заслуживает совместное применение ПП РФ № 1875 и ч. 10 ст. 31 Закона № 44-ФЗ. Напомним, что цена контракта на поставку лекарственных препаратов, включенных в Перечень ЖНВЛП, не может превышать их предельную отпускную цену, указанную в Реестре цен, с учетом НДС в случаях, указанных в ч. 10 ст. 31 Закона № 44-ФЗ.

Иными словами, норма ч. 10 ст. 31 Закона № 44-ФЗ предусматривает снижение цены контракта по сравнению с предложением участника закупки и является специальной нормой по отношению к ч. 2 ст. 51 Закона № 44-ФЗ, поскольку регламентирует порядок формирования цены контракта на закупку лекарственных препаратов из Перечня ЖНВЛП. В случае закупки лекарственных препаратов, не включенных в Перечень ЖНВЛП, применение ч. 10 ст. 31 Закона № 44-ФЗ невозможно. Равно и при закупке иных товаров[7].

Иными словами, положения ПП РФ № 1875 не отменяют и не изменяют порядок применения указанной нормы, который рассмотрен ниже.

Условия применения ч. 10 ст. 31 Закона № 44-ФЗ

1. Закупка лекарственных препаратов, включенных в перечень ЖНВЛП.
2. Предельная отпускная цена лекарственных препаратов, предложенных участником закупки, не зарегистрирована.

Либо:

1. Предлагаемая участником закупки цена лекарственных препаратов превышает их предельную зарегистрированную отпускную цену.
2. Участник закупки отказывается от снижения цены при заключении контракта.
3. НМЦК закупки превышает размер, установленный в п. 2 ч. 1 ст. 31 Закона № 44-ФЗ.

В соответствии с п. 2 ч. 10 ст. 31 Закона № 44-ФЗ установлен размер НМЦК, при превышении которого применяется механизм ч. 10 ст. 31 Закона № 44-ФЗ:

• 10 млн руб. (закупка для федеральных нужд);
• размер, который установлен высшим исполнительным органом государственной власти субъекта РФ (закупка для нужд субъекта РФ либо муниципальных нужд); при этом указанный предельный размер не может превышать 10 млн руб.

Если заказчик осуществляет закупку для нужд субъекта РФ или для муниципальных нужд, необходимо учесть размер НМЦК, установленный нормативным актом субъекта РФ для целей применения п. 2 ч. 10 ст. 31 Закона № 44-ФЗ.

Отметим, что в соответствии с ч. 24 ст. 22 Закона № 44-ФЗ положения, касающиеся применения НМЦК, в т. ч. для расчета размера обеспечения заявки или обеспечения исполнения контракта, применяются к максимальному значению цены контракта, если законом не установлено иное. В связи с чем положения ч. 10 ст. 31 Закона № 44-ФЗ подлежат применению и при осуществлении закупок лекарственных препаратов с неопределенным объемом.

Механизм применения ч. 10 ст. 31 Закона № 44-ФЗ

Заказчик открывает Реестр цен, в графу «Торговое наименование» вводит наименование предложенного участником закупки лекарственного препарата и номер РУ. Если предельная отпускная цена производителя зарегистрирована, заказчик увеличивает размер выбранной предельной отпускной цены лекарственного препарата на размер НДС (10 %)[8].

Затем рассчитывается цена за упаковку лекарственного препарата, предложенного участником закупки:

• Цена _{упаковки} = Цена единицы _{ЛП по ЕСКЛП} × (1 – процент снижения) × количество единиц _{ЛП по ЕСКЛП.}

После чего заказчик сравнивает Цену _{упаковки} и предельную отпускную цену с учетом НДС (ПЦ _НДС). Должно быть:

• ПЦ _НДС ≥ Цена _{упаковки.}

Если цена за упаковку, рассчитанная заказчиком, превышает ПЦ _НДС, заказчик обязан потребовать от поставщика снижения цены контракта. Фактически данное требование реализуется следующим образом: заказчик направляет поставщику в соответствии с ч. 2 ст. 51 Закона № 44-ФЗ проект контракта со сниженной на основании ч. 10 ст. 31 Закона № 44-ФЗ ценой контракта.

Если участник закупки откажется от подписания контракта на указанных условиях, заказчик применяет указанные ниже последствия:

• не позднее 1-го рабочего дня, следующего за днем установления факта, являющегося основанием для такого отказа, формирует с использованием ЕИС, подписывает усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, и размещает в ЕИС протокол об отказе от заключения контракта, содержащий информацию об идентификационном номере заявки на участие в закупке, поданной таким победителем, о факте, являющемся основанием для такого отказа, а также реквизиты документов, подтверждающих этот факт;
• в течение двух рабочих дней с даты его подписания направляет протокол такому участнику закупки.

При этом заказчик вправе заключить контракт с иным участником закупки, который предложил такие же, как и победитель такой закупки, цену контракта, сумму цен единиц товара, работы, услуги или предложение о цене контракта, сумме цен единиц товара, работы, услуги которого содержит лучшие условия по цене контракта, сумме цен единиц товара, работы, услуги, следующие после условий, предложенных победителем в порядке, установленном для заключения контракта в случае уклонения победителя закупки от заключения контракта.

В случае отказа участника закупки от подписания контракта на условиях, определенных с учетом ч. 10 ст. 31 Закона № 44-ФЗ, заказчик признает такого участника закупки уклонившимся от заключения контракта и применяет последствия такого уклонения, изложенные в ч. 6 ст. 51 Закона № 44-ФЗ.

Страна происхождения как существенное условие контракта

В соответствии с п. 1 ст. 432 ГК РФ существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Согласно подп. «д» п. 1 ч. 2 ст. 51 Закона № 44-ФЗ наименование страны происхождения, указанное участником закупки в составе заявки, подлежит включению в контракт. Следовательно, наименование страны происхождения является существенным условием контракта.

При этом положения п. 3, 10 ПП РФ № 1875, касающиеся подтверждения страны происхождения, распространяют свое действие и на этап исполнения контракта, что прямо следует из совокупного истолкования п. 2 ч. 2 и ч. 4 ст. 14 Закона № 44-ФЗ. В указанных нормах содержится прямая отсылка на ПП РФ № 1875 в части терминологии «товар российского происхождения», а также запрет на поставку иного товара (с неподтвержденной страной происхождения), если контрактом предусмотрена поставка товара российского происхождения.

Иными словами, если в контракте указана страна происхождения «Россия», передачу заказчику товара, на упаковке которого написано «Россия», нельзя признать достаточной для надлежащего исполнения обязательств. Ведь товар может быть российским, но не реестровым (или без сертификата СТ-1), что в ряде случаев исключает возможность приемки и оплаты такого товара заказчиком.

Отсюда следует вопрос: а может ли заказчик отказать в приемке товара, на упаковке которого написано «Произведено в России», если в контракте указана исключительно страна происхождения?

Представляется, что нет. Положения ПП РФ № 1875, в отличие от ранее действовавших актов, не содержат обязанности поставщика передать в ходе исполнения контракта документы или сведения, подтверждающие страну происхождения (если только речь не идет о закупках товаров, работ и услуг в рамках гособоронзаказа, а также о «запретных» закупках заказчиков, указанных в подп. «ж» п. 4 ПП РФ № 1875[9]). И следовательно, если заказчик не предусмотрит такую обязанность непосредственно в контракте, стороны окажутся в патовом положении.

С учетом положений ч. 13 ст. 94 Закона № 44-ФЗ информацию и документы, подтверждающие страну происхождения товара, логично истребовать в составе структурированного документа о приемке.

Другой альтернативой является включение номера реестровой записи (или реквизитов сертификата СТ-1) из заявки участника закупки в контракт, что, собственно, и делали заказчики в соответствии с актами национального режима, действовавшими до 1 января 2025 г. Основанием для подобных действий является подп. «е» п. 1 ч. 2 ст. 51 Закона № 44-ФЗ, позволяющий учитывать и иные документы заявки или извещения при заключении контракта.

В таком случае может быть поставлен исключительно товар, предусмотренный соответствующей реестровой записью. С одной стороны, это исключает риски неподтверждения страны происхождения при исполнении контракта; с другой стороны, сковывает стороны в возможности поставки иного товара с предусмотренными контрактом характеристиками (к примеру, в случае истечения срока реестровой записи).

Отметим, что законодатель пошел именно по второму пути. С 1 января 2026 г. номер реестровой записи соответствующего реестра будет включаться в реестр контрактов непосредственно из заявки поставщика (подрядчика, исполнителя)[10], что приведет к указанным выше последствиям.

Иные условия контракта, обязательные для включения в контракт в силу ПП РФ № 1875

В соответствии с подп. «б» п. 7 ПП РФ № 1875 контракт должен содержать условие о том, что при его исполнении не допускается замена:

• лекарственного препарата, все стадии производства которого (в т. ч. синтез молекулы действующего вещества при производстве фармацевтических субстанций) осуществляются на территориях государств - членов ЕАЭС, на лекарственный препарат, не все стадии производства которого (в т. ч. синтез молекулы действующего вещества при производстве фармацевтических субстанций) осуществляются на территориях государств - членов ЕАЭС (если при осуществлении закупок товара, указанного в поз. 433 приложения № 2, контракт предусматривает поставку лекарственного препарата, все стадии производства которого (в т. ч. синтез молекулы действующего вещества при производстве фармацевтических субстанций) осуществляются на территориях государств - членов ЕЭАС);
• радиоэлектронной продукции, признаваемой в соответствии с ПП РФ № 719 или правом ЕАЭС радиоэлектронной продукцией первого уровня, на радиоэлектронную продукцию, не признаваемую радиоэлектронной продукцией первого уровня (если при осуществлении закупок товаров, указанных в позициях 195, 197–199 и 203 приложения № 2, контракт предусматривает поставку радиоэлектронной продукции первого уровня).

Отсутствие указанных положений в проекте контракта может служить основанием для подачи жалобы и привлечения должностных лиц к административной ответственности. Поэтому рекомендуем проверить наличие указанных положений в своих типовых документах. И, разумеется, процитированные выше положения необходимо учитывать при изменении контракта.

Также в соответствии с подп. «г» п. 7 ПП РФ № 1875 отсутствие в РРПП указанных в поз. 1–433 приложения № 2 товаров с характеристиками, соответствующими потребности заказчика, отсутствие производства на территории РФ товаров, указанных в поз. 434–465 приложения № 2, декларируются в обосновании НМЦК/ЦКЕП/НЦЕТ (в т. ч. в отношении товаров, поставляемых при выполнении закупаемых работ, оказании закупаемых услуг). В случаях, при которых такое обоснование в соответствии с Законом № 44-ФЗ не составляется, отсутствие производства такого товара на территории РФ декларируется в контракте.

Из приведенной выше нормы следует, что при осуществлении закупки у единственного поставщика в рамках Закона № 44-ФЗ перечисленных выше товаров из приложения № 2, заказчик обязан включить в контракт декларацию в соответствии с положениями подп. «а» п. 7 ПП РФ № 1875, если у него в силу ч. 4 ст. 93 Закона № 44-ФЗ отсутствует обязанность подготовить обоснование ЦКЕП.

Несмотря на то, что подп. «г» п. 7 ПП РФ № 1875 не устанавливает требования к содержанию проекта контракта (данная норма принята в развитие ч. 25 ст. 22 Закона № 44-ФЗ и не регламентирует вопросы формирования контракта), заказчикам логично исполнять ее требования. Ведь в случае невыполнения заказчик рискует быть признан нарушившим ч. 25 ст. 22 Закона № 44-ФЗ, применимой и к закупкам у единственного поставщика. А значит, возможна административная ответственность по ч. 3 ст. 7.30.1 КоАП РФ.

Вопросы, возникающие на этапе исполнения контракта

Рассмотрим различные проблемы, которые возникали (и, очевидно, будут возникать) при исполнении контрактов, осложненных применением «защитных мер».

Случай № 1. Участник закупки передал заказчику товар с неподтвержденной страной происхождения, при этом закупка осуществлялась с применением запрета или ограничения.

Если контрактом предусмотрена передача на этапе исполнения документов и сведений, подтверждающих страну происхождения, или в контракте указаны реестровые номера поставляемых товаров, невыполнение такого требования поставщиком, а равно поставка товара, не предусмотренного такими реестровыми записями, свидетельствует о невыполнении обязательств поставщиком.

Судебная практика также разделяет указанный подход. Поставщик (подрядчик, исполнитель) обязан вместе с товаром предоставить заказчику документы, подтверждающие страну происхождения (если это предусмотрено контрактом). Отсутствие указанных документов свидетельствует о поставке иностранного товара в нарушение действующего законодательства.

Пример

Заключен контракт на поставку серверов на сумму свыше 14 млн руб. При проведении закупки был установлен запрет согласно ПП РФ № 616. Поставщик передал оборудование, однако заказчик от приемки отказался, поскольку товар не был включен в РРПП/ЕРПТ. Обратного поставщик не доказал; более того, на комплектующих была нанесена иностранная маркировка. Учитывая, что товар с подтвержденной страной происхождения передан не был, заказчик отказался от исполнения контракта.

Поставщик обратился в суд с требованием о признании такого отказа недействительным, однако суды в иске отказали[11]. В силу п. 10(3) ПП РФ № 616 поставщик обязан передать заказчику документы, подтверждающие страну происхождения, чего им в данном случае сделано не было.

Рассмотрим, какую аргументацию можно использовать для отказа в приемке товара и последующего одностороннего отказа от исполнения контракта (если требования последнего так и не будут исполнены).

Пример аргументации[12]

Согласно п. 1 ст. 456 ГК РФ продавец обязан передать покупателю товар, предусмотренный договором купли-продажи. Если иное не предусмотрено договором купли-продажи, в соответствии с п. 2 ст. 456 ГК РФ продавец обязан одновременно с передачей вещи передать покупателю ее принадлежности, а также относящиеся к ней документы (технический паспорт, сертификат качества, инструкцию по эксплуатации и т. п.), предусмотренные законом, иными правовыми актами или договором.

Перечень документов и сведений, подтверждающих страну происхождения товара для целей Закона № 44-ФЗ и Закона № 223-ФЗ, в случае принятия «защитных мер», определен п. 3, 10 ПП РФ № 1875. Следовательно, при поставке товара (если иной момент не определен договором) поставщик обязан передать указанные документы и информацию заказчику, если это предусмотрено договором.

В силу положений ст. 464 ГК РФ если продавец не передает или отказывается передать покупателю относящиеся к товару принадлежности или документы, которые он должен передать в соответствии с законом, иными правовыми актами или договором купли-продажи (п. 2 ст. 456 ГК РФ), покупатель вправе назначить ему разумный срок для их передачи. В случае, когда принадлежности или документы, относящиеся к товару, не переданы продавцом в указанный срок, покупатель вправе отказаться от товара, если иное не предусмотрено договором.

Согласно п. 2 ст. 523 ГК РФ нарушение договора поставки поставщиком предполагается существенным в случае неоднократного нарушения сроков поставки товаров. Двукратная непередача документов и информации, подтверждающей страну происхождения, позволяет заказчику отказаться от исполнения контракта.

Случай № 2. А если товаров российского происхождения с указанными в контракте характеристиками не существует? Такое вполне возможно, ведь комиссия заказчика не может проверить достоверность характеристик, указанных в заявке участника закупки, на соответствие реестровой записи. Судебная практика указывает, что неисполнение обязанности по поставке товаров российского происхождения может повлечь расторжение контракта с выплатой поставщиком штрафа за неисполнение.

Пример

Заключен контракт на поставку одежды на сумму свыше 15 млн руб. В контракт включены реестровые номера товаров. Поставщик уведомил заказчика о невозможности поставить товар с указанными характеристиками и притом включенный в реестр.

Суды удовлетворили[13] требование заказчика о расторжении контракта и взыскании штрафа с поставщика.

Нередки и случаи подлога, когда поставщик выдает иностранный или нереестровый товар за товар российского происхождения с целью незаконного получения преференций.

Пример

Заключен контракт на поставку системного блока «Бобер». Поставщик товар передал, заказчик его принял и оплатил. Затем производитель уведомил заказчика о том, что ни он, ни его дилеры не отгружали товар в адрес поставщика. По итогам заказанной заказчиком внешней экспертизы было установлено, что товар не отвечает требованиям контракта и законодательства РФ. Поскольку поставщик отказался исполнить требование о передаче товара, соответствующего условиям контракта, заказчик обратился в суд.

В суде поставщик указывал на невозможность исполнения заявленного требования ввиду того, что реестровая запись на системный блок «Бобер» была исключена из реестра. Однако суд округа отверг[14] такой довод, указав, что по смыслу ст. 416 ГК РФ невозможность исполнения является объективной, когда по обстоятельствам, не зависящим от воли или действий должника, у него отсутствует возможность в соответствии с законом или договором исполнить обязательство как лично, так и с привлечением к исполнению третьих лиц. Поскольку при заключении контракта поставщик был уведомлен обо всех существенных условиях договора, при этом недобросовестно поставил заказчику иной товар с приложением недостоверной технической документации, с учетом отсутствия в материалах дела доказательств объективной невозможности поставки товара, соответствующего условиям контракта, аргументы о невозможности поставки товара, соответствующего условиям контракта, и необходимости изменения последних были признаны безосновательными.

Поставщик обратился в суд с заявлением о замене порядка и способа исполнения судебного акта с передачи товара на возврат заказчику уплаченных им денежных средств. Однако суды отказали[15]. Отсутствие в РРПП реестровой записи не препятствует сторонам согласовать в соответствии с ч. 7 ст. 95 Закона № 44-ФЗ улучшенные характеристики.

Случай № 3. Поставщик не исполнил обязанность по передаче заказчику товара российского происхождения. При этом заказчик незаконно установил запрет или ограничение при осуществлении закупки (т. е. может быть поставлен любой товар, отвечающий условиям контракта), но никто это не обжаловал.

Суды указывают на недопустимость истребования у контрагента документов и информации, подтверждающей страну происхождения, в случаях, не предусмотренных действующим законодательством. К примеру, если «защитная мера» фактически не применялась.

Пример

Заключен контракт на поставку военно-технического имущества. При осуществлении закупки заказчик установил ограничения в соответствии с ПП РФ № 617, однако фактически ограничение не применялось ввиду поступления единственной заявки на участие в закупке. Тем не менее заказчик потребовал от поставщика предоставления документов или сведений, подтверждающих страну происхождения (сертификата СТ-1 или номера РРПП). Поставщик указал на невозможность исполнения данного требования, поскольку им изначально был заявлен к поставке товар, не имеющий сертификата СТ-1 или номера РРПП.

Несмотря на односторонний отказ заказчика от исполнения контракта, УФАС и суды не усмотрели оснований для включения информации о поставщике в РНП[16], т. к. в его действиях не было недобросовестности: он не был обязан подтверждать страну происхождения.

Также у поставщика отсутствует обязанность по предоставлению указанных документов и информации, если «защитная мера» была установлена в нарушение действующего законодательства.

Пример

Заключен контракт на поставку жалюзи оконных двух типов. Заказчик потребовал от поставщика предоставления документов, подтверждающих страну происхождения в соответствии с ПП РФ № 616 (закупка осуществлялась с запретом). Поставщик предоставил номер реестровой записи из РРПП только в отношении жалюзи I типа.

Обжалуя односторонний отказ заказчика от исполнения контракта, поставщик указал, что в позиции КТРУ 13.92.22.120-00000017 в разделе «Справочная информация» указан код ОКПД2 25.99.12.130, не подпадающий под действие запрета. Следовательно, заказчик изначально провел закупку с нарушением. Поставщик предложил в составе заявки в отношении жалюзи I типа реестровый товар, а в отношении жалюзи II типа — нереестровый, при этом комиссия заказчика заявку не отклонила.

Суд признал односторонний отказ заказчика от исполнения контракта незаконным[17].

Случай № 4. Поставщик передал заказчику товар, соответствующий реестровой записи, однако на дату поставки реестровая запись была исключена из РРПП.

В соответствии с письмом Минпромторга России от 01.11.2023 № 117563/12 реестровые записи должны быть действующими как на этапе подачи участником закупки заявки на участие в закупке или на этапе заключения контракта, в случае осуществления закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя), так и на этапе исполнения контракта.

Согласно п. 41 Правил формирования и ведения РРПП[18] Минпромторг России исключает реестровую запись из РРПП в следующих случаях:

а) несоответствие промышленной продукции требованиям, предусмотренным приложением к ПП РФ № 719, если в отношении промышленной продукции заключен специальный инвестиционный контракт или выданы акты экспертизы;

б) несоответствие промышленной продукции критериям определения страны происхождения товара, если в отношении промышленной продукции выдан сертификат о происхождении товара (продукции), или установление для промышленной продукции требований в соответствии с приложением к ПП РФ № 719;

в) по итогам рассмотрения экспертного заключения в соответствии с подп. «а» п. 40 Правил;

г) ликвидация юридического лица или прекращение физическим лицом деятельности в качестве индивидуального предпринимателя, по заявке на включение сведений в реестр которых сведения о промышленной продукции включены в реестр;

д) истечение срока действия реестровой записи в соответствии с п. 33 Правил.

Таким образом, реестровая запись может перестать быть действующей в силу разных причин: от заведомо недостоверных сведений о товаре до истечения срока действия записи. Однако результат одинаков: отсутствие в реестре сведений о товаре не позволяет подтвердить страну происхождения, вследствие чего товар перестает быть товаром российского происхождения, что обязывает заказчика отказаться от его приемки.

Пример

Заключен контракт на поставку ноутбуков в рамках национального проекта «Образование». Поставщик обязался поставить ноутбуки для компьютерного класса Rikor в количестве 235 шт. и ноутбуки для ученического класса Rikor в количестве 16 шт. в срок до 1 мая 2023 г.

Согласно акту проверки от 22.03.2023 заказчик не принял товар ввиду отсутствия документального подтверждения того факта, что ноутбук с логотипом RbookT является ноутбуком Rikor, указанным в техническом задании; в отношении ноутбуков для ученического класса (тип 2) выявил несоответствие технических, функциональных характеристик по количеству USB-портов (имеются 6 вместо требуемых 7), о чем уведомил поставщика письмом от 22.03.2023 № 53.

Письмом от 31.03.2023 заказчик вновь отказал в приемке товара, поскольку поставленный товар-ноутбук RbookT не содержит в названии слов «ноутбук серии Rikor», обозначенных в Технических условиях 26.20.11-084-07614981-2021, и отсутствует в РРПП.

Поставщик уведомил заказчика, что 1 апреля 2023 г. товар «ноутбук серии Rikor» был исключен из РРПП, и предложил заменить его на товар с улучшенными характеристиками. Заказчик на это не согласился. Учитывая, что до 1 мая 2023 г. ноутбуки переданы не были, заказчик отказался от исполнения контракта.

Сведения о поставщике были включены в РНП, и суды с этим согласились^[19]. Подавая заявку на участие в аукционе, поставщик дал согласие исполнить условия контракта в полном объеме. Однако в установленный контрактом срок (до 1 мая 2023 г.) и в период нахождения товара в РРПП поставщик не поставил предусмотренные контрактом товары. Доводы поставщика о том, что на момент судебного разбирательства товар снова включили в реестр, был судами отклонен.

Несомненно, поставщик в рассмотренном выше примере действовал недобросовестно, что было учтено судами при принятии решения.

Отдельного внимания заслуживают изменения в примечании № 5 к Требованиям к промышленной продукции, предъявляемые в целях отнесения ее к российской промышленной продукции, утв. ПП РФ № 719, коснувшиеся продукции автомобилестроения[20]. Подчеркивается, что условием подтверждения соответствия указанному требованию является наличие реестровой записи РРПП, действующей на дату подписания государственного контракта.

Иными словами, при заключении государственного контракта (не любого контракта, а именно государственного) действие реестровой записи РРПП на продукцию автомобилестроения проверяется один раз: на дату подписания такого контракта.

Вопросы, возникающие при изменении существенных условий контракта

Положения ч. 4 ст. 14 Закона № 44-ФЗ, ч. 4 ст. 3.1–4 Закона № 223-ФЗ воспрещают при исполнении контракта (договора) осуществлять замену товара на товар, происходящий из иностранного государства, если при исполнении контракта применялись «защитные меры», а именно:

1. если был установлен запрет[21];
2. если устанавливалось ограничение, при этом контракт (договор) предусматривает поставку российского товара[22];
3. если устанавливалось преимущество, при этом контракт (договор) предусматривает поставку российского товара[23].

Исходя из указанных норм, замену предусмотренного контрактом товара российского происхождения на товар, который таковым не является, производить нельзя (даже если речь идет о поставке товара с улучшенными характеристиками).

Однако возникает вопрос о том, в каком случае действует такой запрет на изменение контракта: когда соответствующая «защитная мера» установлена или когда она применяется? Вопрос отнюдь не праздный, поскольку антимонопольные органы в период действия ПП РФ № 616 активно приучали заказчиков к различным последствиям использования указанных терминов.

Если ограничение заказчиком было установлено, но не применялось ввиду наличия обстоятельств, предусмотренных п. 6 ПП РФ № 1875, а контрактом все же предусмотрена поставка товара российского происхождения, будут ли применяться указанные выше запреты на изменение контракта?

Для ответа на поставленный вопрос рассмотрим значение термина «установлено» в отношении рассмотрения заявок по тексту той же ч. 4 ст. 14 Закона № 44-ФЗ. Норма связывает факт установления запрета или ограничения с отклонением заявок участников, что противоречит п. 5 и 6 ПП РФ № 1875, согласно которым запрет или ограничение может не применяться в указанных в таких пунктах случаях. Иными словами, в таких случаях заявки, содержащие предложение о поставке иностранных товаров, не подлежат отклонению, в противном случае исчез бы всякий смысл в п. 5 и 6 ПП РФ № 1875.

Следовательно, термин «установлен» запрет или ограничение в ч. 4 ст. 14 Закона № 44-ФЗ используется в значении «применяется». Несмотря на то, что это видится абсурдным, только такое толкование позволяет допускать заявки с иностранными товарами в случаях, указанных в п. 5 и 6 ПП РФ № 1875. В противном случае (если слова «установлен запрет» означают буквально «установлен запрет») норма Закона № 44-ФЗ имеет приоритет по отношению к тексту п. 5 и 6 ПП РФ № 1875, что полностью его обнуляет.

Итак, в ч. 4 ст. 14 Закона № 44-ФЗ толкование «установлен = применяется» является единственно возможным. Это позволяет прийти к выводу о том, что во всех случаях, когда в Законе № 44-ФЗ написано «установлен запрет» или «установлено ограничение», следует читать это как «применяется запрет» или «применяется ограничение».

Возвращаясь к заданному выше вопросу, авторы полагают, что запрет на замену товара российского происхождения на иной товар действует только в случае, если заказчик при проведении закупки установил запрет или ограничение и при этом отсутствовали обстоятельства, исключающие их применение.

Другой важной деталью является наличие отсылки к ч. 7 ст. 95 Закона № 44-ФЗ только в отношении преимущества. Иными словами, недопустимость замены товара российского происхождения на иной товар распространяется на любые случаи изменения контракта, если закупка осуществлялась с запретом или ограничением.

Например, заключен контракт на поставку лекарственных препаратов. В ходе исполнения производитель в соответствии с требованиями законодательства осуществил подтверждение государственной регистрации в рамках ЕАЭС, по итогам которой было выдано РУ с другим номером. Поставщик уведомил заказчика о том, что поставка по указанному в контракте РУ невозможна, однако он готов поставлять товар в рамках нового РУ, для чего предлагает заключить дополнительное соглашение. Могут ли стороны его заключить?

В 2024 г. сформировался подход[24] о том, что номер РУ не является существенным условием контракта, стороны вправе изменить его, при условии неизменности иных характеристик и свойств товара. При этом дополнительное соглашение должно соответствовать требованиям ч. 4 ст. 14 Закона № 44-ФЗ: если контрактом была предусмотрена поставка товара российского происхождения, предложенный на замену лекарственный препарат также должен быть товаром российского происхождения. В противном случае дополнительное соглашение противоречит требованиям Закона № 44-ФЗ, публичным интересам и является ничтожным.

С 19 июня 2025 г. в отношении лекарственных препаратов действуют приведенные выше положения подп. «б» п. 7 ПП РФ № 1875, не допускающие замену лекарственного препарата с полной локализацией в ЕАЭС на препарат с неполной локализацией при исполнении контракта.

Отдельного внимания заслуживает вопрос изменения условий контрактов, заключенных до 1 января 2025 г. со ссылками на ранее действующие нормативные акты (ПП РФ № 616, Приказ № 126н и т. д.). Обязаны ли заказчики соблюдать положения данных актов (уже утративших силу) при изменении контракта или необходимо руководствоваться действующим на дату внесения изменений регулированием?

Как следует из п. 2 ст. 422 ГК РФ, если после заключения договора принят закон, устанавливающий обязательные для сторон правила иные, чем те, которые действовали при заключении договора, условия заключенного договора сохраняют силу, кроме случаев, когда в законе установлено, что его действие распространяется на отношения, возникшие из ранее заключенных договоров.

Согласно ч. 5 ст. 5 Федерального закона от 08.08.2024 № 318-ФЗ актуализированные в соответствии с указанным законом положения ст. 14, ч. 25 ст. 22, ч. 1.1 ст. 33, п. 15 ч. 1 ст. 42, п. 5 ч. 1 и подп. «д» и «л» п. 5 ч. 6 ст. 43, п. 3 ч. 7, п. 4 и 5 ч. 12 ст. 48, п. 6 и 7 ч. 11 ст. 73, п. 3 и 4 ч. 10 ст. 75, подп. «г» п. 1 ч. 12 ст. 93, ч. 7 и п. 1 ч. 15 ст. 95 Закона № 44-ФЗ применяются к отношениям, связанным с осуществлением закупок товаров, работ, услуг, извещения об осуществлении которых размещены в ЕИС и приглашения принять участие в которых направлены либо контракты с единственными поставщиками (подрядчиками, исполнителями) при осуществлении которых заключены с 1 января 2025 года.

Следовательно, Закон № 318-ФЗ прямо указывает на невозможность применения положений ст. 14 Закона № 44-ФЗ (в редакции Закона № 318-ФЗ) к контрактам, заключенным до 1 января 2025 г. Иными словами, изменение таких контрактов осуществляется в соответствии с действовавшими на дату публикации извещения о закупке, заключения контракта с единственным поставщиком нормативными актами.

Еще один значимый вопрос связан с возможностью применения положений ч. 65.1 ст. 112 Закона № 44-ФЗ в контексте новой редакции ст. 14 Закона № 44-ФЗ. Напомним, что в соответствии с указанной нормой по соглашению сторон допускается изменение существенных условий контракта, заключенного до 1 января 2026 г., если при исполнении такого контракта возникли независящие от сторон контракта обстоятельства, влекущие невозможность его исполнения.

До 1 января 2025 г. запрет замены товаров российского происхождения на иные товары был предусмотрен исключительно подзаконными нормативными актами, которые были увязаны с положениями ч. 7 ст. 95 Закона № 44-ФЗ. С указанной даты положения о таком запрете были подняты на уровень закона. В результате у заказчиков нет оснований не соблюдать рассматриваемые положения ч. 4 ст. 14 Закона № 44-ФЗ даже при изменении контракта в соответствии с ч. 65.1 ст. 112 Закона № 44-ФЗ.

Таким образом, заказчикам следует учитывать это изменение в соотношении норм между собой и не допускать заключения неправомерных соглашений.

Автор статьи: 

Григорий Александров