• Журналы
  • Учебный центр
  • Шаблоны
  • Вопрос-ответ
  • Закон 44-ФЗ
  • Закон 223-ФЗ
  • Инструменты
  • Справочники
  • Поставщикам
  • О нас
  • 30 мая 2023
    Форс-мажорная трансформация закупочных отношений и ее последствия

    Сегодняшний день — это время переосмысления многих явлений и правовых категорий. Начиная с пандемии коронавируса, а теперь уже в связи с санкционной политикой коллективного Запада на повестке дня стабильно стоит вопрос о форс-мажоре, в т. ч. и в обязательствах, появляющихся в ходе публичных закупок. Однако, по моим наблюдениям, в нашем обществе имеется огромный объем заблуждений по поводу содержания понятия «непреодолимая сила». В связи с этим хотелось бы расставить точки над «i» как с точки зрения цивилистики, так и в контексте специфики закупочных отношений.

    Есть ли разница между понятиями «форс-мажор» и «непреодолимая сила»? Бытует мнение, что следует пользоваться исключительно легальной терминологией, а в п. 3 ст. 401 ГК РФ говорится именно об обстоятельствах непреодолимой силы, но не о форс-мажоре. Якобы иностранный термин «форс-мажор» нужно оставить только для применения в договорах, во всех остальных случаях необходимо ссылаться на обстоятельства непреодолимой силы.

    На мой взгляд, нет ничего плохого в использовании не только легально установленных терминов, но и просторечий (клише, устойчивых выражений), тем более в случаях, когда содержание просторечия является общепринятым, общеизвестным и не может вызвать двоякое его толкование. Например, просторечием, не только имеющим повсеместное применение, но даже просочившимся в текст нормативного правового акта, является словосочетание «проект договора» (ч. 5 ст. 4 Закона № 223-ФЗ).

    Поэтому я полагаю, что термины «форс-мажор» и «обстоятельства непреодолимой силы» могут использоваться как синонимы.

    Нередко приходится слышать и вопросы о том, как регулируются обстоятельства непреодолимой силы, например, в законодательстве о контрактной системе в сфере закупок. Никак, потому что это общегражданское понятие, оно не должно регулироваться специальным законодательством. В законодательстве о публичных закупках эти обстоятельства упоминаются, но не определяются и не регламентируются.

    В частности, в Законе № 44-ФЗ упоминания об обстоятельствах непреодолимой силы встречаются трижды: в контексте освобождения от уплаты неустоек, по поводу отмены закупки за пределами установленных сроков и как одно из оснований для осуществления неконкурентной закупки у единственного поставщика (ч. 9 ст. 34, ч. 1 ст. 36, п. 9 ч. 1 ст. 93). В Законе № 223-ФЗ непреодолимая сила упоминается в контексте внеплановой закупки и также отмены закупки за пределами установленного срока (ч. 5.1 ст. 3, ч. 7 ст. 3.2).

    При этом ГК РФ не дает нормативное определение обстоятельствам непреодолимой силы, что, на мой взгляд, правильно. Можно предложить следующую дефиницию анализируемому понятию: обстоятельства непреодолимой силы (от фр. force majere — большая сила) — чрезвычайные, непредвиденные и непредотвратимые обстоятельства, возникшие в течение реализации договорных (контрактных) обязательств, которые нельзя было разумно ожидать при заключении договора (контракта) либо избежать или преодолеть, а также находящиеся вне контроля сторон такого договора (контракта).

    Если обозначить непреодолимую силу совсем кратко, то это «препятствия вне контроля».

    Признаки форс-мажора были также сформулированы в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств»:

    • чрезвычайный характер — исключительность обстоятельства, наступление которого не является обычным в конкретных условиях;
    • непредотвратимый характер — любой участник гражданского оборота, осуществляющий аналогичную с должником деятельность, не мог бы избежать наступления этого обстоятельства или его последствий;
    • не могут быть признаны непреодолимой силой обстоятельства, наступление которых зависело от воли или действий стороны обязательства.

    Неслучайно эти формулировки даны именно в связи со спорами об ответственности, поскольку форс-мажор представляет собой один из всего лишь двух случаев, когда лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность, освобождается от ответственности за нарушение обязательства.

    Отметим, что предприниматель несет так называемую безвиновную ответственность, которая наступает просто по факту причинения вреда (п. 1 ст. 401 ГК РФ). Здесь не работает правило non est reus nisi mens sit rea («Нет ответственности, если нет виновного намерения» или, если попроще, «Без вины нет ответственности»). В закупках традиционно установлен именно такой, условно говоря, повышенный стандарт ответственности, или, как его иногда называют, b2b-вариант регулирования.

    Собственно говоря, иных последствий, кроме освобождения от ответственности, форс-мажор не имеет. Так, само обязательство под воздействием непреодолимой силы не прекращается и не изменяется.

    Однако ни одно событие само по себе не может быть квалифицировано как форс-мажор. Возьмем, к примеру, следующий событийный ряд: коронавирус, специальная военная операция, западные санкции и российские контрсанкции, частичная мобилизация, релокация бизнеса и отдельных сотрудников, военное положение, режим среднего реагирования.

    Каждое из перечисленных событий в свое время отличалось как чрезвычайностью, так и непредотвратимостью. Но сыграло ли оно роль непреодолимого препятствия в отношении конкретного обязательства? Это вопрос оценки и доказывания. Проще говоря, форс-мажор — это всегда оценочная категория. Нет смысла вводить в отношении нее какие-либо количественные критерии.

    Ни одно обстоятельство не существует в качестве непреодолимой силы объективно, оно оценивается применительно к исполнению конкретного обязательства конкретными лицами. Одно и то же обстоятельство для одного договора сыграет роль непреодолимого, для другого — нет. Вопрос в наличии и доказывании причинно-следственной связи. Допустим, в двух организациях мобилизована половина персонала. Это форс-мажор? Невозможно ответить просто так, необходимо «приложить» это событие к конкретным договорам, определить, наступила ли невозможность их исполнения.

    Главное свойство непреодолимой силы — временная непродолжительность. Так, коронавирус утратил свойства форс-мажора уже после первого снятия санитарных ограничений. Специальная военная операция равным образом обладала чертами форс-мажора лишь поначалу, сегодня считать ее таковой оснований уже нет. То же самое можно сказать и о санкциях, тем более что западные страны их заблаговременно и активно анонсируют. Более того, ожидаемый характер уже имеют как частичная, так и общая мобилизация, а также введение военного положения в приграничных регионах Российской Федерации.

    Таким образом, основные черты форс-мажора — это оценочный характер, причинно-следственная связь с обязательством и непродолжительность. Причем причинно-следственная связь должна быть, на мой взгляд, прямой, а не опосредованной, косвенной. Прогнозируемые события считать форс-мажором никак нельзя.

    Если же установлены чрезвычайность, непредотвратимость и причинно-следственная связь между конкретным событием и наступившей невозможностью исполнения, то видятся только три сюжетных линии:

    • освобождение от гражданско-правовой ответственности;
    • соглашение о приостановлении действия договора (возможно для договоров, заключенных в рамках Закона № 223-ФЗ) или об изменении его условий (актуально для публичных контрактов);
    • расторжение договора в добровольном или принудительном (судебном) порядке (если невозможность исполнения, возникшая в результате непреодолимой силы, носит постоянный характер, то есть является окончательной).

    На мой взгляд, невозможность исполнения не требует нормативной конкретизации, поскольку любое событие подлежит оценке, условно говоря, «здесь и сейчас», применительно к конкретным лицам и их обязательственным отношениям друг с другом.

    В юридической науке еще в советское время была разработана классификация обстоятельств непреодолимой силы:

    • социальные (забастовки, вооруженные действия, террористические акты);
    • природные (землетрясения, наводнения);
    • юридические (издание актов, в т. ч. эмбарго).

    В то же время есть список событий, которые в силу прямого указания п. 3 ст. 401 ГК РФ к обстоятельствам непреодолимой силы отнесены быть не могут, а именно: отсутствие у должника необходимых денежных средств; отсутствие на рынке нужных товаров; нарушение обязательства контрагентом должника; неправомерные действия представителя должника; обстоятельства, прямо указанные в договоре (ограничительная оговорка).

    Важно подчеркнуть, что свойства форс-мажора — чрезвычайность и непредотвратимость — конкурируют с понятием предпринимательского риска. Так что это сложный и неоднозначный вопрос: находилось ли событие вне контроля субъекта или же он просто неверно оценил свои предпринимательские риски? Так, например, суды не признают форс-мажором финансово-экономический кризис, противоправные действия третьих лиц, отзыв лицензии у банка, изменение валютного курса, включая девальвацию национальной валюты, банкротство контрагента.

    Трендом договорной работы сейчас стало использование ограничительных оговорок с указанием о том, что санкции форс-мажором не являются. Это правомерно, нет препятствий к расширению ответственности и исключению применения правила о непреодолимой силе в силу диспозитивности нормы п. 3 ст. 401 ГК РФ, в специальном законодательстве равным образом нет запрета предусматривать в договоре условие об ограничении возможного перечня обстоятельств непреодолимой силы как оснований освобождения от ответственности.

    В заключение отмечу, что в доказывании форс-мажора не играют решающей роли справки, свидетельства, сертификаты Торгово-промышленной палаты РФ.

    Согласно подп. «н.1» п. 2 ст. 15 Закон РФ от 07.07.1993 № 5340-I «О торгово-промышленных палатах в Российской Федерации» ТПП РФ определяет торгово-промышленные палаты, которые свидетельствуют обстоятельства непреодолимой силы, возникшие при исполнении договоров, заключенных между российскими субъектами предпринимательской деятельности (за исключением обстоятельств, возникших в рамках правоотношений, регулируемых законодательством о налогах и сборах), публикует перечень указанных торгово-промышленных палат на своем официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, устанавливает порядок выдачи указанными торгово-промышленными палатами соответствующих заключений.

    Тем не менее, документы, выдаваемые при свидетельствовании форс-мажора, не устраняют необходимость доказывания наличия обстоятельств непреодолимой силы и продолжительности их действия; наличия причинно-следственной связи между обстоятельствами непреодолимой силы и невозможности (задержки) исполнения обязательств; непричастности к возникновению обстоятельств непреодолимой силы; добросовестного принятия разумно ожидаемых мер для предотвращения (минимизации) возможных рисков.

    Вопрос о квалификации тех или иных обстоятельств в качестве непреодолимой силы — вопрос права — входит в исключительную компетенцию суда и не может предрешаться какими-то иными организациями, а для суда никакие доказательства не имеют заранее установленной силы. Как справедливо указывает В. В. Байбак, «свобода договора не простирается настолько далеко, чтобы стороны могли по своей воле блокировать допустимость тех или иных доказательств и в целом регулировать вопросы процессуального права».

    Автор статьи: Ольга Беляева