Согласно п. 7 ч. 1 ст. 31 Закона № 44-ФЗ участники закупок — физические лица либо должностные лица юридических лиц, участвующих в закупках (руководитель, члены коллегиального исполнительного органа, лицо, исполняющее функции единоличного исполнительного органа, или главный бухгалтер юридического лица), не должны быть:
- судимыми за преступления в сфере экономики и/или за незаконное участие в предпринимательской деятельности, получение взятки, дачу взятки либо посредничество во взяточничестве (за исключением случаев, когда судимость погашена или снята);
- лишенными права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, которые связаны с поставкой товара, выполнением работы, оказанием услуги, являющихся объектом осуществляемой закупки;
- подвергшимися административному наказанию в виде дисквалификации.
Участники конкурентных процедур обязаны декларировать в заявках свое соответствие требованиям п. 3–5, 7–11 ч. 1 ст. 31 Закона № 44-ФЗ (в число которых входит и рассматриваемый пункт). Такая декларация не входит в состав документов, направляемых заказчику оператором электронной площадки, и должна включаться в заявку самим участником закупки (подп. «о» п. 1 ч. 1 ст. 43 Закона № 44-ФЗ). А если от участников закупки требуется что-то сделать самостоятельно, комиссии заказчика нужно с особым тщанием отнестись к проверке результата таких действий.
Давайте посмотрим, какие проблемы могут возникнуть при проверке соответствия участников закупки требованию п. 7 ч. 1 ст. 31 Закона № 44-ФЗ.
Должно ли из декларации быть понятным, чье именно соответствие декларируется?
Иными словами, считать ли надлежащей декларацию, в которой буквально воспроизводится формулировка п. 7 ч. 1 ст. 31 Закона № 44-ФЗ, или же участник закупки должен идентифицировать себя в декларации как физическое либо юридическое лицо, а в последнем случае — еще и указать конкретных должностных лиц, чье соответствие декларируется (руководителя, членов коллегиального исполнительного органа либо лица, исполняющего функции единоличного исполнительного органа, или главного бухгалтера юридического лица)?
В период до 1 июля 2018 г., когда участники закупок тоже самостоятельно составляли декларации о своем соответствии требованиям п. 3–9 ч. 1 ст. 31 Закона № 44-ФЗ, встречался подход, согласно которому дословно воспроизведенная формулировка п. 7 ч. 1 ст. 31 Закона № 44-ФЗ не является ненадлежащим исполнением обязанности участника закупки продекларировать свое соответствие требованиям, установленным данным пунктом.
Пример правовой оценки
Требование п. 7 ч. 1 ст. 31 Закона № 44-ФЗ сформулировано законодателем с учетом того, что участниками закупки могут быть как физические лица (в т. ч. индивидуальные предприниматели), так и любые юридические лица независимо от их организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала (за исключением офшорных компаний). Таким образом, участнику закупки надлежало представить в составе подаваемой им заявки декларацию о своем соответствии требованию п. 7 ч. 1 ст. 31 Закона № 44-ФЗ в отношении себя как участника конкурса с учетом того, к какой категории лиц он относится.
АО «МК „Индор“» продекларировало отсутствие ограничений, предусмотренных п. 7 ч. 1 ст. 31 Закона № 44-ФЗ, у АО «МК „Индор“» либо у руководителя, членов коллегиального исполнительного органа или главного бухгалтера АО «МК „Индор“». Указанная формулировка не позволяет однозначно судить о субъекте, который соответствует требованиям п. 7 ч. 1 ст. 31 Закона № 44-ФЗ, в связи с чем отклонение заявки АО «МК „Индор“» являлось правомерным.
В связи с тем, что с 1 января 2022 г. участникам закупок вновь вменено в обязанность самостоятельно формировать и включать в состав заявки декларации о своем соответствии требованиям п. 3–5, 7–11 ч. 1 ст. 31 Закона № 44-ФЗ, такой подход имеет шансы на возрождение. Но при этом стоит помнить, что ранее он не находил поддержки в судебной практике.
Пример
Заказчик отстранил ООО от участия в электронном аукционе в связи с предоставлением недостоверной информации в декларации о соответствии требованию п. 7 ч. 1 ст. 31 Закона № 44-ФЗ: из ее содержания можно было сделать вывод, что ООО заявляет о наличии у него коллегиального исполнительного органа и одновременно с этим о принадлежности к физическим лицам, что абсурдно.
Правовая оценка суда: декларация участника закупки, по сути, лишь воспроизводит формулировки, указанные в ст. 31 Закона № 44-ФЗ. Так, участником закупки декларировалось отсутствие ограничений, предусмотренных п. 7 ч. 1 ст. 31 Закона № 44-ФЗ, «у участника закупки — физического лица либо у руководителя, членов коллегиального исполнительного органа или главного бухгалтера юридического лица — участника закупки», что согласуется с требованиями п. 7 ч. 1 ст. 31 Закона № 44-ФЗ. В рассматриваемом случае участник закупки продекларировал отсутствие у его должностных лиц судимости за преступления в сфере экономики, а не указал на то, что организация является индивидуальным предпринимателем либо имеет коллегиальный исполнительный орган.
Таким образом, если участник закупки в своей декларации просто воспроизводит текст п. 7 ч. 1 ст. 31 Закона № 44-ФЗ, этого вполне достаточно. Не нужно заниматься казуистикой и соотносить различные части этой формулировки с фактическим правовым статусом участника закупки — физического либо юридического лица.
Как быть, если не продекларировано отсутствие ограничений, предусмотренных п. 7 ч. 1 ст. 31 Закона № 44-ФЗ, у главного бухгалтера юридического лица?
Анализ правоприменительной практики позволяет сделать следующий вывод: если штатным расписанием юридического лица должность главного бухгалтера не предусмотрена, такое юридическое лицо вправе исключить упоминание о главном бухгалтере из декларации о своем соответствии требованию п. 7 ч. 1 ст. 31 Закона № 44-ФЗ. А членам закупочной комиссии, заметившим отсутствие декларации в отношении главного бухгалтера, следует исходить из предположения, что в данном юридическом лице его функции выполняются руководителем.
Пример
Заявка ООО была признана не соответствующей п. 7 ч. 1 ст. 31 Закона № 44-ФЗ, поскольку в декларации не было сведений об отсутствии у главного бухгалтера этого общества судимости за преступления в сфере экономики.
Правовая оценка ФАС и судов: в штатном расписании данного ООО отсутствует должность главного бухгалтера, а уставом ООО предусмотрен только единоличный орган — директор, который и выполняет обязанности по ведению бухгалтерского учета. При этом участником закупки продекларировано отсутствие у руководителя ООО ограничений, предусмотренных п. 7 ч. 1 ст. 31 Закона № 44-ФЗ.
В другом деле суд пошел еще дальше, придя к выводу о необязательности декларирования отсутствия рассматриваемых ограничений у главного бухгалтера, если продекларировано их отсутствие у руководителя юридического лица.
Аргументация
Из текста нормы п. 7 ч. 1 ст. 31 Закона № 44-ФЗ следует, что в декларации должны содержаться сведения об отсутствии у участника закупки — физического лица либо у руководителя, членов коллегиального исполнительного органа или главного бухгалтера юридического лица — участника закупки — определенных ограничений. Таким образом, текст нормы свидетельствует о необходимости предоставления информации относительно руководителя, членов коллегиального исполнительного органа или главного бухгалтера юридического лица — участника закупки. Формулировка данной нормы с использованием союза «или» не позволяет однозначно толковать обязанность лица, предоставляющего декларацию, перечислить данные обо всех указанных в ней лицах. При такой формулировке нормы закона неуказание сведений об ограничениях в отношении главного бухгалтера не должно вменяться в вину участнику закупки.
При этом нужно понимать, что эта логика не работает в обратную сторону: нельзя продекларировать отсутствие ограничений, предусмотренных п. 7 ч. 1 ст. 31 Закона № 44-ФЗ, только у главного бухгалтера. Иногда недобросовестные участники закупок пытаются воспользоваться этой уловкой, чтобы избежать необходимости декларировать отсутствие судимости у руководителя юридического лица (в ситуации, когда у последнего имеется такая судимость).
Пример
Доводы участника закупки: право подачи заявки на участие в закупке от имени ООО имеется у главного бухгалтера данного ООО, которая не привлекалась к уголовной ответственности и соответствовала требованиям п. 7 ч. 1 ст. 31 Закона № 44-ФЗ, что и было продекларировано при подаче заявки. Конструкция п. 7 ч. 1 ст. 31 Закона № 44-ФЗ, в которой используется союз «или», не позволяет сделать однозначный вывод об обязанности участника закупки декларировать отсутствие ограничений у всех указанных в этой норме лиц. В отличие от союза «и», который выражает перечисление слов, находящихся в однородных отношениях, союз «или» служит для выражения перечисления с оттенком выбора из двух или нескольких возможностей. Он употребляется при соотнесении однородных членов предложения, по значению взаимоисключающих или заменяющих друг друга. Следовательно, неуказание сведений о существующих ограничениях (например, о наличии судимости) в отношении одного из перечисленных должностных лиц юридического лица — руководителя или главного бухгалтера — не должно вменяться в вину участнику закупки.
Правовая оценка суда: истец допускает вольное толкование вышеназванных норм права с применением неверной конструкции построения предложения с использованием союза «и/или», в результате которой истцом усматривается измененный смысл указанной нормы закона и, соответственно, ее правоприменение. Полномочия главного бухгалтера ООО не идентичны по своему функционалу полномочиям единоличного исполнительного органа ООО и не взаимозаменяемы при вступлении ООО в гражданско-правовые отношения с участием бюджетных организаций в рамках Закона № 44-ФЗ, поскольку в силу ст. 40 Закона об ООО именно единоличный исполнительный орган ООО без доверенности действует от имени общества, в т. ч. представляет его интересы и совершает сделки. Таким образом, доводы о том, что можно продекларировать отсутствие ограничений у главного бухгалтера и не декларировать их отсутствие у директора ООО, основаны на неверном толковании положений ст. 31 Закона № 44-ФЗ.
Отсутствие судимости за какие именно преступления должен декларировать участник?
В п. 7 ч. 1 ст. 31 Закона № 44-ФЗ дословно речь идет об отсутствии «судимости за преступления в сфере экономики и/или преступления, предусмотренные статьями 289, 290, 291, 291.1 УК РФ». Означает ли формулировка «и/или», что можно продекларировать отсутствие преступлений или в сфере экономики, или предусмотренных ст. 289, 290, 291, 291.1 УК РФ? Суды отвечают на этот вопрос отрицательно.
Аргументация
Из содержания рассматриваемой нормы однозначно следует обязанность участника закупки продекларировать сведения как об отсутствии судимости за преступления в сфере экономики, так и об отсутствии судимости за преступления, предусмотренные ст. 289, 290, 291 и 291.1 УК РФ. Использование конструкции «и/или» обусловлено тем, что для целей признания участника закупки не соответствующим требованиям Закона № 44-ФЗ не является юридически значимым то обстоятельство, по какой конкретно из перечисленных норм УК РФ участник закупки имеет судимость.
Преступления в сфере экономики включены в раздел 8 УК РФ, который содержит в себе ст. 158–204.2 УК РФ; преступления, предусмотренные ст. 289 (незаконное участие в предпринимательской деятельности), 290 (получение взятки), 291 (дача взятки), 291.1 (посредничество во взяточничестве), включены в раздел 10 УК РФ как преступления против государственной власти. Декларирование участником закупки отсутствия судимости за преступления в сфере экономики не свидетельствует об отсутствии судимости за преступления, предусмотренные ст. 289, 290, 291 и 291.1 УК РФ.
То, что в ходе рассмотрения дела в суде участник закупки представил справку об отсутствии у него судимости, не свидетельствует о неправомерном отклонении заявки, поскольку в данном случае рассматривается вопрос о правильности оформления участником аукциона представляемой им декларации, а не вопрос достоверности (недостоверности) представленной информации.
Как проверить отсутствие судимости или дисквалификации у физического лица?
Получить официальное подтверждение наличия судимости у гражданина РФ не так-то просто: справку об отсутствии судимости органы внутренних дел выдают только самому гражданину при личном обращении в МФЦ, информационный центр МВД либо на портале госуслуг. Но можно произвести поиск по фамилии гражданина на сайте суда общей юрисдикции, рассматривающего уголовные дела на участке, где данный гражданин прописан.
Пример
Согласно информации, находящейся в открытом доступе на официальном сайте Лысьвенского городского суда в сети Интернет, ИП Григорян А. Р. имеет непогашенную или неснятую судимость по ст. 159 УК РФ «Мошенничество», в материалы дела представлена копия приговора от 19.05.2021 по делу № 1-101/2021.
Комиссия УФАС отмечает, что ст. 159 УК РФ входит в гл. 21 «Преступления против собственности» раздела VIII «Преступления в сфере экономики» УК РФ.
Таким образом, ИП Григорян А. Р. в своей заявке представил недостоверную информацию о своем соответствии единым требованиям к участникам закупки, предусмотренным ст. 31 Закона № 44-ФЗ. Отклонение заявки участника закупки являлось правомерным.
Нередко информация о несоответствии участника закупки требованию п. 7 ч. 1 ст. 31 Закона № 44-ФЗ поступает от «доброжелателей» — например, от участников закупки, надеющихся занять место победителя конкурентной процедуры в случае его отстранения от участия в закупке.
Пример
Победителем электронного аукциона было признано ООО «Константа». Участник закупки, занявший второе место, обжаловал результаты аукциона.
В ходе рассмотрения жалобы антимонопольный орган установил, что согласно приговору, вынесенному Октябрьским районным судом г. Барнаула Алтайского края, генеральный директор ООО «Константа» Филимонов М. В. осужден по ч. 4 ст. 159 УК РФ, ему назначено наказание в виде 4 лет лишения свободы условно. Приговор обжалован не был, 2 марта 2020 г. вступил в законную силу. Заказчику было предписано пересмотреть итоги электронного аукциона.
Правовая оценка судов: учитывая факт представления ООО «Константа» недостоверной информации относительно его соответствия требованиям п. 7 ч. 1 ст. 31 Закона № 44-ФЗ (который не оспаривается участвующими в деле лицами), указанное юридическое лицо не должно было быть допущено к участию в спорном аукционе.
При этом следует помнить, что если судимость была погашена или снята, то оснований считать лицо не соответствующим требованию п. 7 ч. 1 ст. 31 Закона № 44-ФЗ больше нет.
Пример
Комиссия заказчика установила, что индивидуальный предприниматель имеет судимость за преступления экономической направленности. Согласно приговору Ленинского районного суда г. Уфы от 10.09.2015 по делу № 1-86/2015 данный гражданин использовал юридическое лицо для хищения чужого имущества путем обмана: участвуя в торгах, он предлагал наименьшую цену, а после заключения контракта распоряжался полученным авансом по своему усмотрению. Декларация предпринимателя о соответствии требованию п. 7 ч. 1 ст. 31 Закона № 44-ФЗ был признана содержащей недостоверную информацию.
Однако на заседании УФАС предприниматель представил справку от МВД по Республике Башкортостан, согласно которой, по состоянию на 27.03.2020 никаких сведений о его уголовном преследовании не имеется. Кроме того, комиссия УФАС установила, что согласно апелляционному определению Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Башкортостан от 13.01.2016 обвиняемый на основании ст. 78 УК РФ был освобожден от назначенного наказания за истечением срока давности привлечения к уголовной ответственности, при этом в соответствии с ч. 2 ст. 86 УК РФ постановлено считать его несудимым.
Вывод УФАС: основания для отклонения заявки предпринимателя не было, поскольку факт наличия у него непогашенной судимости на момент подачи заявки не подтвержден.
Иногда заказчики пытаются возложить на участника закупки обязанность по предоставлению на этапе исполнения контракта документальных доказательств соответствия лиц, перечисленных в п. 7 ч. 1 ст. 31 Закона № 44-ФЗ, требованиям данной нормы. Однако контрольные органы считают, что правовых оснований для таких действий нет.
Аргументация
Участник закупки обязан предоставить сведения об отсутствии ограничений, указанных в п. 7 ч. 1 ст. 31 Закона № 44-ФЗ, у названных в данной норме лиц исключительно в виде декларирования на этапе подачи заявок, не требуя при этом у участника предоставления документов, подтверждающих данные сведения.
По условиям контракта подрядчик должен на этапе исполнения контракта до начала выполнения работ предъявить заказчику справку об отсутствии судимости в виде документа, срок изготовления которой составляет 30 календарных дней (по данным портала госуслуг). Тем самым заказчик возлагает на подрядчика излишние обязанности, не предусмотренные законодательством РФ о контрактной системе в сфере закупок.
Что касается дисквалификации, то убедиться в ее отсутствии (либо наличии) можно посредством обращения к Реестру дисквалифицированных лиц на сайте ФНС России.
Какие последствия влечет несоответствие участника закупки требованию, предусмотренному п. 7 ч. 1 ст. 31 Закона № 44-ФЗ?
Если поставщик перестал соответствовать требованиям, которые предъявлялись к участникам закупки, заказчик должен отказаться от исполнения контракта, заключенного с таким поставщиком, в одностороннем порядке на основании п. 1 ч. 15 ст. 95 Закона № 44-ФЗ.
Например, недавно в судебной практике получил правовую оценку случай, когда участник закупки на момент подачи заявки и подведения итогов конкурентной процедуры соответствовал требованию п. 7 ч. 1 ст. 31 Закона № 44-ФЗ, однако на момент подписания контракта уже перестал соответствовать.
Пример
17 декабря 2021 г. был заключен контракт с ООО «Волга» на сумму 309 506 824,82 руб.
25 марта 2022 г. заказчик получил от Савеловского районного суда г. Москвы информацию о том, что директор ООО «Волга» Филиппов Д. В. 1 декабря 2021 г. был привлечен к уголовной ответственности за совершение преступлений в сфере экономики, предусмотренных п. «б» ч. 2 ст. 171, ч. 4 ст. 159 УК РФ.
Согласно извещению о закупке срок окончания подачи заявок истекал 18 ноября 2021 г. Победителем конкурентной процедуры ООО «Волга» было признано 22 ноября 2021 г.
Правовая оценка УФАС и судов: на момент подписания контракта участник закупки перестал соответствовать требованиям извещения о закупки в части отсутствия судимости за преступления в сфере экономики у директора организации. На основании изложенного заказчик правомерно принял решение об одностороннем отказе от исполнения контракта в соответствии с п. 1 ч. 15 ст. 95 Закона № 44-ФЗ. ООО «Волга» было включено в РНП.
Если заказчик не совершит всех необходимых действий для одностороннего отказа от исполнения контракта, такой контракт может быть признан недействительным в судебном порядке по иску прокуратуры.
Пример правовой оценки
На момент проведения электронного аукциона и заключения контракта руководитель ООО «Медстройпроект» имел судимость за преступление, отнесенное УК РФ к категории преступлений в сфере экономики, а следовательно, ООО «Медстройпроект» не соответствовало требованиям, предъявляемым к участнику аукциона в силу п. 7 ч. 1 ст. 31 Закона № 44-ФЗ. Подача заявки участником закупки, который не соответствует требованиям к участникам закупки, является прямым нарушением закона со стороны такого лица.
Сделка, при совершении которой был нарушен явно выраженный запрет, установленный законом, является ничтожной как посягающая на публичные интересы. Оспариваемый контракт, который заключен с лицом, не соответствующим требованиям ч. 1 ст. 31 Закона № 44-ФЗ, нарушает прямо выраженный законодательный запрет и тем самым посягает на публичные интересы. Таким образом, сделка, оформленная спорным контрактом, является недействительной (ничтожной), как противоречащая требования Закона № 44-ФЗ, и не влечет юридических последствий, за исключением тех, которые связаны с ее недействительностью (ст. 167, 168 ГК РФ).
Аналогичные решения встречаются и по ситуациям, когда комиссия заказчика проглядела дисквалификацию руководителя юридического лица — участника закупки.
При этом поставщик (подрядчик, исполнитель), у которого не было права участвовать в закупке в силу его несоответствия требованиям ст. 31 Закона № 44-ФЗ, не может претендовать на взыскание неосновательного обогащения с заказчика в виде стоимости поставленных товаров, выполненных работ или оказанных услуг.
Пример
ООО «Призма» предъявило заказчику к приемке и оплаты работы на сумму 2 305 023 руб. Вместе с тем судом контракт был признан недействительным (ничтожным) как заключенный с нарушением требований, установленных ч. 1 ст. 31 Закона № 44-ФЗ. Дело в том, что на момент подачи заявки и заключения контракта генеральный директор ООО «Призма» Рожников Д. Р. имел судимость за преступление, отнесенное УК РФ к категории преступлений в сфере экономики, что препятствовало заключению с ООО «Призма» указанного контракта. Последствия признания сделки недействительной судом не применялись.
Следующим судебным решением было отказано в удовлетворении исковых требований ООО «Призма» о взыскании с заказчика неосновательного обогащения, составляющего стоимость выполненных по контракту работ, с начислением процентов за пользование чужими денежными средствами.
После этого ООО «Призма» обратилось к заказчику с требованием предоставить доступ к объекту с целью осуществления демонтажа изделий и дальнейшего вывоза материалов с места установки. Не получив ответа, обратилось в суд с требованием о возврате в натуре неосновательно полученного имущества в виде использованного при производстве работ строительного материала.
Правовая оценка суда: нормами гл. 37 ГК РФ возврат подрядчику использованных при производстве работ материалов не предусмотрен. Предоставляемые подрядчиком материалы потребляются при выполнении работ, утрачивают свойства самостоятельного объекта права (применительно к ст. 128 ГК РФ) и трансформируются в иной объект, составляющий результат работ. Истребуемое истцом имущество использовано им при осуществлении подрядных работ и в натуре у ответчика отсутствует.
Автор статьи: