«Не путай свою личную шерсть с государственной!»
Предполагается, что должностные лица заказчика, ответственные за осуществление закупок, реализуют свои служебные полномочия с единственной целью — обеспечить надлежащее удовлетворение соответствующих государственных и муниципальных нужд. Однако должностные лица заказчика — это в первую очередь живые люди, и ничто человеческое им не чуждо. Как и у всех, у них есть свои близкие и есть понятное желание способствовать их успехам во всех начинаниях. И если небезразличные должностному лицу заказчика люди трудятся в компаниях, которые поставляют товары, выполняют работы или оказывают услуги, необходимые организации-заказчику, может возникнуть соблазн помочь именно этой компании получить контракт, тем самым дав ей заработать. В этот момент возникает конфликт интересов — ситуация, которая при осуществлении закупок абсолютно недопустима.
Расскажем, как распознать конфликт интересов и какие меры нужно принять по его предотвращению и урегулированию.
Конфликт интересов: что это такое и как с ним бороться
Определение понятия «конфликт интересов» содержится в ст. 10 Федерального закона от 25.12.2008 № 273-ФЗ «О противодействии коррупции» (далее — Закон № 273-ФЗ).
Цитата
1. Под конфликтом интересов понимается ситуация, при которой личная заинтересованность (прямая или косвенная) лица, замещающего должность, замещение которой предусматривает обязанность принимать меры по предотвращению и урегулированию конфликта интересов, влияет или может повлиять на надлежащее, объективное и беспристрастное исполнение им должностных (служебных) обязанностей (осуществление полномочий).
2. Под личной заинтересованностью понимается возможность получения доходов в виде денег, иного имущества, в т. ч. имущественных прав, услуг имущественного характера, результатов выполненных работ или каких-либо выгод (преимуществ) лицом, указанным в части 1 настоящей статьи, и/или состоящими с ним в близком родстве или свойстве лицами (родителями, супругами, детьми, братьями, сестрами, а также братьями, сестрами, родителями, детьми супругов и супругами детей), гражданами или организациями, с которыми лицо, указанное в части 1 настоящей статьи, и/или лица, состоящие с ним в близком родстве или свойстве, связаны имущественными, корпоративными или иными близкими отношениями.
Одним из требований к участникам закупки является требование об отсутствии конфликта интересов с определенными должностными лицами заказчика (п. 9 ч. 1 ст. 31 Закона № 44-ФЗ), хотя с 1 января 2023 г. само словосочетание «конфликт интересов» из этой нормы исчезло. Теперь в ней говорится об отсутствии обстоятельств, при которых должностные лица заказчика, а также ряд связанных с ними лиц (см. левый столбец табл. 1) непосредственно принимают участие в закупках либо имеют к участникам закупок самое прямое отношение (см. правый столбец табл. 1).
Таблица 1
Суть требования п. 9 ч. 1 ст. 31 Закона № 44-ФЗ в ред., действующей с 1 января 2023 г.
| На кого распространяется запрет | Кем не могут выступать указанные лица |
|
|
Впрочем, норму п. 9 ч. 1 ст. 31 Закона № 44-ФЗ следует рассматривать не изолированно, а во взаимосвязи с положениями ч. 7 ст. 38 и п. 2 ч. 6 ст. 39 Закона № 44-ФЗ, где не только говорится о запрете именно «конфликта интересов», но и устанавливается обязанность должностных лиц заказчика по его предотвращению и урегулированию в соответствии с Законом № 273-ФЗ. Это требование касается более широкого круга лиц по сравнению с указанным в п. 9 ч. 1 ст. 31 Закона № 44-ФЗ: оно распространяется не только на руководителя организации-заказчика, членов комиссии по осуществлению закупок, руководителя контрактной службы заказчика и контрактного управляющего, но и на работников контрактной службы.
В свою очередь, ч. 2 ст. 10 Закона № 273-ФЗ содержит значительно более широкий перечень возможных участников конфликта интересов по сравнению с п. 9 ч. 1 ст. 31 Закона № 44-ФЗ: речь идет не только о супругах и близких родственниках должностных лиц, но также об их свойственниках (братьях, сестрах, родителях, детях супругов и супругах детей) и даже о любых гражданах, с которыми должностное лицо связано «иными близкими отношениями».
Разумеется, не существует никакого государственного реестра родственных связей (а также «иных близких отношений») между гражданами РФ, обращение к которому позволяло бы членам комиссии автоматически проверять участников закупки и друг друга на наличие конфликта интересов. Устанавливая требование о его отсутствии, законодатель целиком и полностью полагается на сознательность должностных лиц, их способность вовремя распознать в себе личную заинтересованность, идентифицировать ее как конфликт интересов и сообщить об этом работодателю, заявив самоотвод.
Напомним механизм предотвращения и урегулирования конфликта интересов, предусмотренный ч. 2–5 ст. 11 Закона № 273-ФЗ.
Извлечение
2. [Должностное лицо] обязано уведомить в порядке, определенном представителем нанимателя (работодателем) в соответствии с нормативными правовыми актами РФ, о возникшем конфликте интересов или о возможности его возникновения, как только ему станет об этом известно.
3. Представитель нанимателя (работодатель), если ему стало известно о возникновении у [должностного лица] личной заинтересованности, которая приводит или может привести к конфликту интересов, обязан принять меры по предотвращению или урегулированию конфликта интересов.
4. Предотвращение или урегулирование конфликта интересов может состоять в изменении должностного или служебного положения [должностного лица], являющегося стороной конфликта интересов, вплоть до его отстранения от исполнения должностных (служебных) обязанностей в установленном порядке и/или в отказе его от выгоды, явившейся причиной возникновения конфликта интересов.
5. Предотвращение и урегулирование конфликта интересов, стороной которого является [должностное лицо], осуществляются путем отвода или самоотвода указанного лица в случаях и порядке, предусмотренных законодательством РФ.
Чтобы создать стимул для проявления должностными лицами необходимой сознательности, ч. 6 ст. 11 Закона № 273-ФЗ предусматривает суровую санкцию за непринятие должностным лицом мер по предотвращению или урегулированию конфликта интересов, а именно увольнение такого лица. Соответствующие основания для увольнения предусмотрены п. 7.1 ст. 81 ТК РФ, а также п. 1 ч. 1 ст. 59.2 Федерального закона от 27.07.2004 № 79-ФЗ «О государственной гражданской службе Российской Федерации» и ч. 2.3 ст. Федерального закона от 02.03.2007 № 25-ФЗ «О муниципальной службе в Российской Федерации».
К сожалению, должностные лица заказчиков нередко ведут себя так, будто законы написаны для неудачников, а вот им обязательно повезет и за неурегулированный конфликт интересов ничего не будет. Как же они ошибаются!
Ответственность должностных лиц заказчика за неурегулированный конфликт интересов с участником закупки
Приведем показательный пример увольнения должностного лица заказчика за непринятие мер по урегулированию конфликта интересов.
Пример
Комиссия по соблюдению требований к служебному поведению муниципальных служащих и урегулированию конфликта интересов (далее — комиссия по урегулированию КИ) установила, что начальница управления муниципального имущества сожительствовала с мужчиной, компаньон которого, будучи индивидуальным предпринимателем, заключил и выполнил несколько контрактов с возглавляемым ею учреждением. При этом все работы фактически выполнялись именно сожителем начальницы управления. Комиссией по урегулированию КИ было принято единогласное решение о несоблюдении начальницей управления требований к служебному поведению и урегулированию конфликта интересов. К ней было применено дисциплинарное взыскание в виде увольнения в связи с утратой доверия, и попытки оспорить это решение в суде успеха не имели.
Заметьте, что в рассматриваемом случае требование п. 9 ч. 1 ст. 31 Закона № 44-ФЗ участником закупки (предпринимателем, с которым сотрудничал сожитель начальницы управления) не нарушалось. А вот самой начальницей было нарушено требование ч. 7 ст. 38 Закона № 44-ФЗ о недопустимости при осуществлении закупок конфликта интересов, стороной которого является руководитель организации-заказчика.
Может возникнуть вопрос: что же делать, если конфликт интересов все-таки произошел? Есть ли в этом случае у должностного лица заказчика хоть какой-то шанс сохранить работу? Анализ правоприменительной практики показывает, что бывают и такие случаи.
Пример
В результате проверки соблюдения требований к служебному поведению лиц, замещающих муниципальные должности сельского поселения, было установлено, что глава муниципального образования 2 декабря 2019 г. заключил со своим братом контракт на выполнение работ по расчистке улиц станицы от снега механизированным способом на сумму 22 989 руб.
Муниципальная комиссия по урегулированию КИ ограничилась тем, что рекомендовала главе сельского поселения впредь не нарушать требования Закона № 273-ФЗ о предотвращении конфликта интересов. Это не устроило районную прокуратуру: она обратилась в суд с иском о признании незаконным бездействия сельского совета, которое выразилось в непринятии мер по удалению главы сельского поселения в отставку.
На суде глава сельского поселения пояснил, что при заключении контракта со своим братом никакой личной заинтересованности не имел: учитывая погодные условия, имевшие место 2 декабря 2019 г., им было принято решение привлечь к расчистке заснеженных улиц всех граждан, имеющих соответствующую технику, и его брат оказался всего лишь одним из многих станичников, у которых такая техника была. Как только глава сельского поселения осознал, что возник конфликт интересов, он подал письменное уведомление в комиссию по урегулированию КИ, и комиссия сочла конфликт интересов урегулированным.
Правовая оценка суда: согласно законодательству о противодействии коррупции конфликт интересов может быть разрешен различными способами, в т. ч. и отказом от выгоды, порождающей конфликт интересов. Судебной коллегией учитывается, что с целью урегулирования конфликта интересов главой сельского поселения предприняты действия по переходу к безвозмездному оказанию услуг по расчистке улиц в станице, в результате которых его брат возвратил в доход поселенческого бюджета все ранее полученные денежные средства.
В приведенном деле интересен аргумент об отсутствии личной заинтересованности руководителя организации-заказчика в заключении контракта с братом: было указано, что к уборке снега привлекались все граждане, имеющие необходимую технику, никакого предпочтения именно брату главы сельского поселения не отдавалось.
Подчеркнем, что запрет на пребывание в состоянии конфликта интересов, действующий в отношении должностных лиц заказчика, касается не только конкурентных процедур, но и закупок у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) по п. 4, 5, 18, 30, 42, 49, 54 и 59 ч. 1 ст. 93 Закона № 44-ФЗ.
Пример
На основании п. 4 ч. 1 ст. 93 Закона № 44-ФЗ бюджетное учреждение заключило контракт с индивидуальным предпринимателем на выполнение работ по возведению теплицы на сумму 597 200 руб. Помимо подписей сторон, на последней странице контракта поставлена подпись о его согласовании главным бухгалтером учреждения, выполняющим в учреждении функции председателя комиссии по осуществлению закупок и контрактного управляющего.
По результатам проведенной проверки региональный Комитет по противодействию коррупции установил факт несоблюдения главным бухгалтером учреждения запретов, ограничений и обязанностей, установленных в целях противодействия коррупции. Дело в том, что индивидуальный предприниматель, с которым был заключен контракт на строительство теплицы, доводился главному бухгалтеру зятем. Она очень старалась не афишировать этот факт: в частности, просила руководителя отдела кадров, присутствовавшего на свадьбе ее дочери, никому не показывать фотографии с торжественного мероприятия. Однако все усилия оказались тщетными: женщина была уволена с должности главного бухгалтера на основании п. 7.1 ст. 81 ТК РФ.
В приведенном примере индивидуальный предприниматель доводился главному бухгалтеру зятем, т. е. являлся ее свойственником (супругом дочери), а не родственником. С точки зрения п. 9 ч. 1 ст. 31 Закона № 44-ФЗ наличие отношений свойства не является препятствием к участию в закупке, однако для должностного лица заказчика, угодившего в этот «зазор» между требованиями п. 9 ч. 1 ст. 31 и требованиями ч. 7 ст. 38, п. 2 ч. 6 ст. 39 Закона № 44-ФЗ, последствия оказались катастрофическими.
Если конфликт интересов зайдет куда дальше, чем простое бездействие при рассмотрении заявок в виде незаявления самоотвода, то одним только увольнением должностного лица дело может не ограничиться. Приведем пример, когда желание «пособить» близкому человеку в итоге привело к уголовному преследованию руководителя организации-заказчика.
Пример
Заказчик заключил контракт с ООО «Интертехника» на выполнение работ по разработке сводной транспортной схемы и макрологистической системы доставки грузов для строительства объектов в Республике Крым и г. Севастополе на сумму 26 900 000 руб. На момент заключения контракта, а также в период его исполнения и оплаты сын директора организации-заказчика работал в ООО «Интертехника» инженером.
Управление МВД России по г. Симферополю направило в Комитет по противодействию коррупции Республики Крым материалы о том, что руководитель заказчика, исходя из личной заинтересованности, выразившейся в лоббировании интересов ООО «Интертехника», при проведении вышеуказанной закупки создал условия, препятствующие иным организациям принять в ней участие. В результате директор организации-заказчика был уволен с занимаемой должности в связи с утратой доверия в соответствии с п. 7.1 ст. 81, п. 3 ст. 192 ТК РФ.
Главным следственным управлением Следственного комитета России по Республике Крым было возбуждено уголовное дело по признакам преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 285 УК РФ («злоупотребление должностными полномочиями, повлекшее тяжкие последствия»). Впоследствии бывшему директору организации-заказчика было предъявлено обвинение в совершении преступления, предусмотренного указанной нормой.
Надлежащим образом организовать работу по выявлению возможной личной заинтересованности должностных лиц заказчика в результатах осуществления закупок и предотвращению конфликта интересов помогут утвержденные Минтрудом России Методические рекомендации по проведению в организациях, осуществляющих закупки в соответствии с Законом № 44-ФЗ и Законом № 223-ФЗ, работы, направленной на выявление личной заинтересованности работников при осуществлении таких закупок, которая приводит или может привести к конфликту интересов. В частности, в Методических рекомендациях приводятся примеры типовых ситуаций, содержащих факты наличия (возможного наличия) личной заинтересованности, а также предлагаются различные профилактические и аналитические мероприятия.
Неблагоприятные последствия конфликта интересов для организации-заказчика
В силу п. 2 ст. 168 ГК РФ сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта и при этом посягающая на публичные интересы либо права и охраняемые законом интересы третьих лиц, является ничтожной. Именно это — признание заключенного и даже уже исполненного контракта ничтожной сделкой — может произойти в том случае, если будет установлено, что контракт заключен с лицом, не соответствующим требованию п. 9 ч. 1 ст. 31 Закона № 44-ФЗ.
Пример
По результатам электронного аукциона городская детская поликлиника заключила контракт на оказание клининговых услуг на сумму 1 861 893, 75 руб. с ООО «Валькирия».
Впоследствии областная прокуратура обратилась в суд с иском об определении недействительными электронного аукциона и контракта, заключенного по результатам его проведения. Было установлено, что контрактный управляющий поликлиники одновременно является владельцем 50%-ной доли в уставном капитале ООО «Валькирия».
Требования прокуратуры были удовлетворены. Суды пришли к выводу, что комиссия уполномоченного органа, располагая информацией о наличии между участником закупки и заказчиком конфликта интересов (совпадение Ф. И. О. контрактного управляющего заказчика и участника ООО «Валькирия», владеющего 50%-ной долей уставного капитала общества), должна была принять решение об отклонении заявки на участие в аукционе в связи с несоответствием участника требованию п. 9 ч. 1 ст. 31 Закона № 44-ФЗ. Суд отклонил довод уполномоченного органа о том, что принимаемые комиссией по осуществлению закупок решения не могут быть основаны на предположениях и что нельзя было сделать однозначный вывод о наличии конфликта интересов только по факту совпадения Ф. И. О. контрактного управляющего и учредителя организации — участника электронного аукциона.
Если же конфликт интересов возник при осуществлении закупки, проводимой органом государственной власти или местного самоуправления, то непринятие мер по его предотвращению и урегулированию может повлечь для должностных лиц такого заказчика административную ответственность по ст. 14.9 КоАП РФ «Ограничение конкуренции органами власти, органами местного самоуправления».
Пример
Администрация г. Игарки объявила ряд электронных аукционов и запросов котировок, единственным участником которых стало ООО «Энергопром» — организация, чей устав утвержден администрацией г. Игарки, являющейся учредителем данного общества с долей 100 %. Физическим лицом, осуществляющим права учредителя ООО «Энергопром», является глава г. Игарки, который и подписал контракт с ООО «Энергопром» в качестве заказчика. Численный состав органа управления (наблюдательного совета) ООО «Энергопром» более чем наполовину состоит из должностных лиц администрации г. Игарка (включая главу администрации), при этом созданная городской администрацией комиссия по осуществлению закупок состоит из тех же самых лиц.
Антимонопольный орган признал администрацию г. Игарки нарушившей п. 2 (запрет на создание отдельным участникам закупок преимущественных условий для участия в закупках, в т. п. посредством доступа к информации), 4 ч. 1 ст. 17 Закона № 135-ФЗ (запрет на участие в закупках их организаторов/заказчиков либо работников организаторов/заказчиков) и поставил вопрос о привлечении главы города к административной ответственности, предусмотренной ч. 1 ст. 14.9 КоАП РФ.
Суды поддержали решение УФАС: по смыслу вышеуказанных норм Закона № 135-ФЗ не допускаются к участию в закупке лица, аффилированность которых сама по себе создает условия для конфликта интересов. Представление одним лицом как заказчика, так и участника закупки препятствует достижению конкуренции и может привести к нарушению равенства участников закупки, баланса интересов участников закупки и заказчика, к предоставлению необоснованных преференций одному из участников.
Как быть, если с участником закупки аффилирован работник заказчика, не имеющий отношения к закупочному процессу?
В п. 3 Обзора судебной практики по делам, связанным с разрешением споров о применении п. 9 ч. 1 ст. 31 Закона № 44-ФЗ, Верховный Суд РФ отметил, что конфликт интересов может иметь место не только в отношении руководителей, указанных в данной норме, но и в отношении должностных лиц (в частности, их заместителей), непосредственно участвующих в осуществлении закупки и полномочия которых являются тождественными по функциональным обязанностям полномочиям руководителя, позволяют влиять на процедуру закупки и результат ее проведения.
Извлечение
Несмотря на то, что должность заместителя руководителя контрактной службы заказчика не включена в перечень, содержащийся в указанной норме, судом установлен конфликт интересов ввиду того, что полномочия руководителя контрактной службы заказчика и его заместителя являются тождественными по функциональным обязанностям, позволяют влиять на процедуру закупки и результат ее проведения. Как руководитель, так и заместитель руководителя контрактной службы заказчика несут ответственность за принятие решений при осуществлении закупок заказчиком. Кроме того, при рассмотрении дела судом установлено, что в соответствии с должностной инструкцией заместитель руководителя контрактной службы имеет полномочия на определение поставщиков (подрядчиков, исполнителей).
<…>
[В другом деле суд установил, что] полномочия заместителя руководителя контрактной службы заказчика по функциональным обязанностям не тождественны полномочиям руководителя. Так, заместитель руководителя контрактной службы заказчика не обладает правом принятия фактических решений, влекущих за собой правовые последствия при разработке плана закупок, плана-графика и осуществлении иных функций и полномочий, которые отнесены к ведению контрактной службы.
Таким образом, Верховный Суд РФ допускает ситуацию, когда у организатора торгов или заказчика трудится работник, имеющий личную заинтересованность в результатах осуществления закупки, однако это не влечет отклонения заявки лица, с которым такой работник аффилирован. Главное — отсутствие в должностной инструкции этого работника формальных полномочий, позволяющих ему участвовать в закупочном процессе и определять его результат.
В судебной практике встречаются случаи, когда эта логика срабатывает.
Пример
Индивидуальный предприниматель обратился в суд с заявлением о признании ничтожным контракта на выполнение работ, связанных с осуществлением регулярных перевозок пассажиров и багажа автомобильным транспортом, заключенного между Департаментом транспорта, дорожной деятельности и связи Томской области (далее — заказчик, Департамент) и ООО «Томскавтотранс». Обоснование иска: заместитель директора Департамента А. А. Михайлов является членом совета директоров ООО «Томскавтотранс», при этом 50 % лиц из состава конкурсной комиссии Департамента находятся у него в непосредственном подчинении.
Правовая оценка судов: в должностном регламенте А. А. Михайлова отсутствует обязанность по организации, координации или контролю деятельности Департамента в соответствии с Законом № 44-ФЗ. Он не является членом конкурсной комиссии заказчика и не входит в состав его контрактной службы. Сотрудники Департамента, находящиеся в подчинении у А. А. Михайлова, которые одновременно с этим входят в состав контрактной службы и являются членами комиссии по осуществлению закупок, в указанном качестве подчиняются не А. А. Михайлову, а иному должностному лицу — руководителю контрактной службы. Таким образом, у А. А. Михайлова нет возможности в рамках своих должностных полномочий оказывать какое-либо влияние на лиц, входящих в состав комиссии по осуществлению закупок. Исковые требования подлежат отклонению.
При этом в силу п. 4 ч. 17 Закона № 135-ФЗ не допускается участие в проводимых закупках любых работников организатора торгов или заказчика, независимо от содержания их должностных инструкций. Эта норма диктует необходимость отклонения заявки, если она поступила от лица, являющегося работником заказчика, даже если в круг его обязанностей не входят функции, связанные с осуществлением закупок.
Пример
Антимонопольный орган установил, что между учреждением-заказчиком и предпринимателем заключен трудовой договор, согласно которому последний является штатным сотрудником учреждения, в обязанности которого входит комплексное обслуживание и ремонт зданий и сооружений. Поскольку допуск предпринимателя, являющегося сотрудником учреждения, к участию в электронном аукционе нарушает запрет, установленный п. 4 ч. 1 ст. 17 Закона № 135-ФЗ, антимонопольный орган обратился в суд с иском о признании аукциона и заключенного по его результатам контракта недействительными.
Суд посчитал доказанным факт несоблюдения заказчиком предусмотренных законом правил, регулирующих процедуру отбора заявок к участию в аукционе, и удовлетворил исковые требования.
Если исходить из этой позиции, то любая ситуация, когда у кого-то из работников заказчика возникает личная заинтересованность в результатах осуществления закупки, должна разрешаться с применением правил, предусмотренных ст. 11 Закона № 273-ФЗ.
В заключение заметим, что даже если должностное лицо заказчика формально не имеет никакого отношения к закупочному процессу, оно все равно может поддаваться разнообразным соблазнам, связанным с проводимыми заказчиком закупками. Об этом свидетельствует анализ приговоров по уголовным делам.
Пример 1
Заместитель директора организации-заказчика [«Иванов»] сообщил предпринимателю заведомо ложные сведения о том, что у него якобы имеются полномочия, позволяющие обеспечить заключение организацией-заказчиком с подконтрольным предпринимателю юридическим лицом контрактов на поставку и установку оборудования для нужд детского сада. В действительности у [«Иванова»] таких полномочий не было.
Располагая информацией о проведении аукционов и обладая доступом к аукционной документации, [«Иванов»] передал предпринимателю соответствующие сведения и сообщил ему номер своей банковской карты и потребовал перечислить не менее 10 % от НМЦК, чтобы победителем конкурентной процедуры стало подконтрольное предпринимателю юридическое лицо. Потерпевший перечислил [«Иванову»] денежные средства в общей сумме 867 000 руб.
Суд признал [«Иванова»] в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 159 УК РФ («мошенничество с использованием служебного положения»), и назначил ему наказание в виде штрафа в размере 50 000 руб.
Пример 2
Заместитель директора организации-заказчика изъявила руководителю контрактной службы [«Петрову»][19] пожелание, чтобы работы по ремонту подвала выполнил ее муж, который принял бы участие в закупке через аффилированного с ним индивидуального предпринимателя. Вместо того чтобы сообщить о факте коррупционного поведения руководителю организации-заказчика, [«Петров»] согласился с поступившим предложением.
Заместитель директора организации-заказчика и ее супруг составили заявку от имени индивидуального предпринимателя, с которым на основании решения аукционной комиссии под председательством [«Петрова»] был заключен контракт на сумму 479 917 руб. [«Петров»], являясь председателем аукционной комиссии организации-заказчика, не принял предусмотренных Законом № 44-ФЗ мер по отстранению индивидуального предпринимателя от участия в аукционе в связи с его аффилированностью с должностным лицом заказчика и не проинформировал об этом руководителя организации и должностных лиц заказчика, входящих в состав аукционной комиссии.
За свое бездействие [«Петров»] получил от заместителя директора организации-заказчика взятку в виде денег в сумме 30 000 руб., что является значительным размером. Наказание: штраф 700 000 руб., лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на 2 года.
Ответственность участника закупки за недостоверную декларацию об отсутствии конфликта интересов
Не стоит думать, что негативные последствия неурегулированного конфликта интересов возникают только у должностного лица заказчика, ставшего стороной такого конфликта. Участника закупки, который продекларировал свое соответствие требованию п. 9 ч. 1 ст. 31 Закона № 44-ФЗ, несмотря на фактическое наличие указанных в этой норме обстоятельств, тоже не ждет ничего хорошего.
Вышеуказанные действия являются не чем иным, как проявлением недобросовестной конкуренции, которая в силу гл. 2.1 Закона № 135-ФЗ запрещена. Согласно ч. 3 ст. 51 Закона № 135-ФЗ лицо, чьи действия (бездействие) в установленном порядке признаны антимонопольным органом недобросовестной конкуренцией и являются недопустимыми в соответствии с антимонопольным законодательством, по предписанию антимонопольного органа обязано перечислить в федеральный бюджет доход, полученный от таких действий (бездействия). Причем никакие расходы на участие в закупке и исполнение контракта во внимание не принимаются.
Пример
Единственным учредителем и генеральным директором ООО «ФУД-Сервис» являлась супруга председателя аукционной комиссии заказчика. Несмотря на это, ООО «ФУД-Сервис» представило декларацию об отсутствии между ним как участником закупки и заказчиком конфликта интересов и было признано победителем электронного аукциона на капитальный ремонт здания, в результате чего получило доход в размере 3 256 566,68 руб.
На основании ч. 3 ст. 51 Закона № 135-ФЗ антимонопольный орган выдал обществу предписание об устранении последствий нарушения антимонопольного законодательства посредством перечисления вышеуказанного дохода в федеральный бюджет. ООО «ФУД-Сервис» не согласилось с размером взыскиваемой суммы: по его мнению, при ее определении следовало учесть расходы общества на оплату работ, выполненных субподрядчиками.
Правовая оценка суда: правило определения размера дохода, подлежащего перечислению в бюджет, не предполагает его исчисление в виде суммы «чистого» дохода (с учетом особенностей результатов хозяйственной деятельности того или иного субъекта). В силу компенсаторного характера меры по изъятию у организации дохода, полученного ею в результате незаконных действий, при исчислении суммы такого дохода учет расходов на осуществление незаконных действий не предполагается, ввиду заведомой противоправности таких действий. Иной правовой подход фактически привел бы к освобождению лица, совершившего нарушение антимонопольного законодательства в результате недобросовестной конкуренции, от установленной законом ответственности, нивелировал меры принудительного воздействия.
Одним из самых серьезных последствий представления участником закупки недостоверной декларации о своем соответствии требованию п. 9 ч. 1 ст. 31 Закона № 44-ФЗ является признание заключенного и даже уже исполненного контракта ничтожной сделкой на основании п. 2 ст. 168 ГК РФ. Это означает, что поставщик (подрядчик, исполнитель) не сможет взыскать с заказчика задолженность по оплате результатов исполнения контракта, даже если заказчик не отрицает ни сам факт исполнения обязательств, ни наличие долга. Иной подход допускал бы поставку товаров, выполнение работ и оказание услуг для государственных или муниципальных нужд в обход норм Закона № 44-ФЗ.
Например, именно такую правовую оценку судов получила ситуация, когда руководство подрядной организацией осуществлял тот же самый человек, который являлся руководителем муниципального казенного учреждения «Служба муниципального заказа» (заказчик по оспариваемым сделкам).
Причем далеко не всегда инициатором исков о признании ничтожными контрактов, заключенных при наличии конфликта интересов, является прокуратура. К такому же результату может привести в т. ч. обращение поставщика в суд с иском о взыскании с заказчика задолженности.
Пример
Автошкола «Багира» обратилась в суд с иском о взыскании с администрации городского поселения долга по договору об установке памятного знака в размере 220 100 руб. Однако суд пришел к выводу, что контракт между сторонами в принципе не мог быть заключен, т. к. глава муниципального образования и директор автошколы являются супругами, а это означает наличие конфликта интересов, запрещенного в силу п. 9 ч. 1 ст. 31 Закона № 44-ФЗ.
В удовлетворении иска было отказано, а сам контракт был признан ничтожной сделкой. Довод о том, что обязанность по соблюдению Закона № 44-ФЗ возложена только на заказчика, был судом отклонен. Тот факт, что заказчик получил результат, пользуется им и не заявлял о ничтожности договора до момента поступления требования о взыскании стоимости работ, не опровергает выводы суда.
Что интересно, в тех случаях, когда на признании контракта ничтожной сделкой настаивает поставщик (подрядчик, исполнитель), чтобы добиться, например, исключения из РНП, ссылка на наличие конфликта интересов при осуществлении закупки ничего ему не даст.
Пример
По условиям муниципального контракта ООО «Квартал» в срок до 1 апреля 2020 г. было обязано передать жилые помещения Управлению по имуществу и земельным отношениям администрации Копейского городского округа (далее — заказчик, Управление). В соответствии с графиком инвестирования заказчик перечислил обществу 8 427 329,86 руб.
24 апреля 2020 г. заказчик решил проверить, как исполняется контракт, и установил, что строительство многоквартирного дома не ведется. Заказчик заявил об одностороннем отказе от исполнения контракта, начислил штраф и потребовал вернуть 8 427 329,86 руб.
Во встречном иске ООО «Квартал» просило признать заключенный контракт ничтожной сделкой, т. к. Управление является одним из учредителей общества с долей акций в размере 30 %.
Правовая оценка судов: ранее между обществом и Управлением заключались и принимались как действующие контракты, которые были исполнены. Учитывая, что предшествующее поведение ООО «Квартал», заявившего в данном деле о ничтожности спорной сделки, свидетельствовало о его намерении сохранить силу этой сделки (контракта), суды пришли к выводу о наличии в поведении ООО «Квартал» признаков недобросовестности, связанной с намерением добиться исключения сведений об обществе из РНП путем признания контракта ничтожной сделкой. В связи с этим суды отказали в удовлетворении встречного иска, применив принцип эстоппеля (утрата права на возражение при недобросовестном или противоречивом поведении).
Субъектам предпринимательской деятельности следует помнить, что эксплуатация неформальных отношений с должностными лицами заказчиков с целью получения преимуществ в конкурентной борьбе в долгосрочной перспективе является крайне рискованной стратегией. Все имеет свою цену, а в данном случае за сиюминутную выгоду можно заплатить собственной свободой.
Извлечение из приговора по уголовному делу
Реализуя преступные намерения, [«Иванов»], используя свои служебные полномочия вопреки интересам службы, действуя в интересах [«Петровой»] из иной личной заинтересованности, а именно преследуя цель продолжения дружеских отношений, вопреки антимонопольным требованиям к торгам, предусмотренным ст. 17 Закона № 135-ФЗ, используя собственный авторитет в учреждении здравоохранения и фактически единоличное принятие решений, связанных с проведением аукционов, создал условия для победы в аукционах ООО «П», в котором [«Петрова»] являлась менеджером, а именно составлял с помощью [«Петровой»] технические задания для проведения аукционов, полностью соответствующие заявкам ООО «П» по перечню необходимых лекарственных препаратов, их дозировке, форме выпуска и цене. При этом [«Иванов»] также анализировал заявки, поданные на аукцион организациями — конкурентами ООО «П», с целью обнаружения оснований для их отклонения, что отражал в протоколах рассмотрения заявок, а затем убеждал членов комиссии заказчика в безоговорочной победе ООО «П», обеспечивая тем самым победу ООО «П» в электронных аукционах и дальнейшее заключение контрактов.
Преступные действия [«Иванова»] и [«Петровой»] привели к ограничению конкуренции на товарном рынке поставки лекарственных препаратов в географических границах Псковской области, что повлекло существенное нарушение прав и законных интересов иных участников рынка, а также охраняемых законом интересов общества и государства. Действия [«Иванова»] и [«Петровой»] квалифицированы по ч. 1 ст. 285 УК РФ («злоупотребление должностными полномочиями»). Фигуранты дела были оштрафованы на 80 000 и 90 000 руб. соответственно.
Отклонение заявки за декларирование участником своего соответствия требованиям п. 9 ч. 1 ст. 31 Закона № 44-ФЗ в старой редакции
Как уже отмечалось выше, с 1 января 2023 г. п. 9 ч. 1 ст. 31 Закона № 44-ФЗ был изложен в новой редакции. К сожалению, многие участники закупок этого не заметили, поэтому продолжают декларировать свое соответствие требованию этой нормы с использованием формулировок, соответствующих ее прежней редакции. Разумеется, это дает комиссии заказчика формальные основания для отклонения заявки в связи с непредставлением участником закупки надлежащей декларации о соответствии требованиям п. 3–5, 7–11 ч. 1 ст. 31 Закона № 44-ФЗ. Основанием для отклонения заявки в данном случае будет п. 1 ч. 12 ст. 48 Закона № 44-ФЗ («непредставление участником закупки документов и сведений, подлежащих включению в состав заявки»).
При этом комиссии заказчика необходимо проявлять внимательность. Например, может случиться так, что участник закупки включил в заявку «самодельную» декларацию с устаревшей формулировкой, но вместе с тем продекларировал свое соответствие требованиям п. 3–5, 7–11 ч. 1 ст. 31 Закона № 44-ФЗ с использованием программно-аппаратных средств электронной площадки и в этой второй декларации содержится актуальная формулировка. В этом случае оснований для отклонения заявки нет.
***
Автор надеется, что знакомство с приведенной в настоящей статье практикой послужит для членов комиссии заказчика дополнительной мотивацией к скрупулезному исполнению требований Закона № 273-ФЗ о предотвращении и урегулировании конфликта интересов с участниками закупок.
Автор статьи: