- Главная→Новости→2024→Январь 2024→Проблемы дробления обеспечения исполнения контракта
По общему правилу в извещении о закупке, документации о закупке (если таковая предусмотрена), проекте контракта, приглашении принять участие в закрытой конкурентной процедуре заказчиком должно быть установлено требование об обеспечении исполнения контракта (далее — ОИК). Если такое требование устанавливалось, то контракт заключается с участником закупки только после предоставления им ОИК, в противном случае такой участник считается уклонившимся от заключения контракта.
Исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением независимой гарантии, соответствующей требованиям ст. 45 Закона № 44-ФЗ, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством РФ учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ ОИК определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно.
Нередко с целью выполнения вышеуказанных требований участники закупок предоставляют заказчику несколько независимых гарантий / платежных поручений о перечислении денежных средств на счет заказчика по одному контракту либо предоставляют одновременно независимую гарантию (далее — гарантия) и денежные средства в некотором процентном соотношении, т. е. дробят ОИК.
О правомерности таких действий и пойдет речь в данной статье.
Позиция регулятора контрактной системы
Регуляторы контрактной системы неоднократно разъясняли, что предоставление нескольких (двух и более) гарантий на разные суммы в разных или равных долях для ОИК положениями Закона № 44-ФЗ не предусмотрено. Также указывалось на отсутствие возможности предоставления «смешанного» ОИК, когда часть суммы ОИК вносится денежными средствами, а на оставшуюся часть предоставляется гарантия.
К сожалению, данные письма не являются нормативными правовыми актами, они носят информационно-разъяснительный характер для лучшего понимания участниками контрактной системы действующих норм Закона № 44-ФЗ.
В связи с этим представляет интерес анализ правоприменительной практики по рассматриваемому вопросу.
Позиция контрольных и судебных органов
Контрольные органы соглашаются с регуляторами контрактной системы о неправомерности предоставления дробного ОИК.
Пример 1 (предоставлено две гарантии на общую сумму ОИК)
Согласно извещению о закупке размер ОИК составляет 204 945,00 руб. Вместе с тем ООО в качестве ОИК представило копии двух гарантий на суммы 194 697,75 и 10 247,25 руб. соответственно.
Правовая оценка УФАС: вышеуказанные гарантии не соответствуют требованиям, содержащимся в извещении о закупке относительно суммы ОИК и срока их действия. Довод заявителя жалобы о том, что им предоставлена в качестве ОИК третья гарантия в размере 204 945,00 руб., которая была направлена на электронный адрес заказчика, признан несостоятельным: указанная гарантия не была размещена участником закупки в установленный срок в ЕИС (на электронной площадке). Иных способов направления победителем электронного аукциона заказчику документа, обеспечивающего исполнение контракта, Законом № 44-ФЗ не установлено.
Пример 2 (гарантия + денежные средства)
ООО применило одновременно два способа ОИК: предоставило гарантию и внесло денежные средства.
Правовая оценка УФАС: Законом № 44-ФЗ предусмотрено всего два способа обеспечения исполнения обязательств по контракту, и в качестве ОИК может использоваться только какой-то один из них: либо предоставление гарантии, либо внесение денежных средств. В рассматриваемом случае ООО представило гарантию и платежное поручение на суммы, каждая из которых была менее размера ОИК, указанного в извещении о закупке. Оснований для сложения двух сумм обеспечения не имеется, поскольку участник в силу прямого указания Закона № 44-ФЗ обязан выбрать только один способ предоставления ОИК.
Пример 3 (денежные средства + денежные средства)
В нарушение п. 1 ч. 3 ст. 51 Закона № 44-ФЗ победителем аукциона было представлено два документа (вместо одного), подтверждающих внесение ОИК, а именно: платежное поручение от 06.03.2023 № 47 на сумму 600 080,00 руб. и платежное поручение от 06.03.2023 № 49 на сумму 0,68 руб.
При этом сумма надлежащего ОИК составляет 600 080,68 руб., следовательно, ООО подлежало признанию уклонившимся от заключения контракта.
Подтверждает вышеуказанные доводы и судебная практика.
Пример 1 (две гарантии)
Заказчик правомерно отказал в принятии двух гарантий, т. к. исполнение обязательств по контракту должно обеспечиваться одной банковской гарантией. Предоставление участником закупки в качестве ОИК нескольких гарантий неправомерно. Доводы участника закупки о том, что положения Закона № 44-ФЗ не содержат прямого запрета на предоставление в качестве ОИК двух гарантий, судом отклоняются.
Пример 2 (гарантия + денежные средства)
Довод участника закупки о разделении ОИК (на часть срока предоставлена гарантия, на другую часть — денежные средства) не соответствует нормам законодательства о контрактной системе. Законом № 44-ФЗ не предусмотрено дробление ОИК. Кроме того, в материалы дела представлено письмо Минэкономразвития России от 09.12.2016 № ОГ-Д28-14786, в котором последнее выразило свою позицию относительно того, что ОИК осуществляется либо предоставлением гарантии, либо внесением денежных средств на указанный заказчиком счет.
Вместе с тем встречается и противоположный подход, хотя это скорее исключение, чем правило.
Пример аргументации (две гарантии + денежные средства)
Фабула дела: по результатам осуществления закупки 17 июля 2018 г. ООО подписало проект контракта, предоставив две гарантии на сумму 225 220 и 112 610 руб. соответственно. Суммарный объем обязательств по двум банковским гарантиям соответствовал требованиям извещения о закупке с учетом ст. 37 Закона № 44-ФЗ о предоставлении ОИК в полуторакратном размере в случае демпинга. Дополнительно ООО на следующий день (18 июля) перечислило на счет заказчика в качестве ОИК денежные средства в сумме 337 830 руб. Несмотря на это, заказчик в тот же день разместил в ЕИС протокол об уклонении победителя от заключения контракта по итогам электронного аукциона.
Хотя УФАС и суд первой инстанции посчитали отказ заказчика от заключения контракта правомерным, апелляционный суд встал на сторону участника закупки.
Правовая оценка суда: в оспариваемом решении антимонопольного органа указано, что положениями Закона № 44-ФЗ не предусмотрено предоставление по одному контракту нескольких гарантий в качестве ОИК. Суд первой инстанции, исходя из анализа ст. 45 и 96 Закона № 44-ФЗ, пришел к выводу, что гарантия представляет собой единый документ, единовременно покрывающий весь объем обязательств, и что Законом № 44-ФЗ не предусмотрена возможность принять ОИК в совокупности нескольких его форм или видов. Вместе с тем прямого запрета на предоставление нескольких гарантий в обеспечение одного контракта Закон № 44-ФЗ не содержит.
Кроме того, контрольным органом и судом первой инстанции безосновательно отклонен довод ООО о предоставлении заказчику ОИК иным способом, а именно внесением денежных средств в необходимом объеме. Таким образом, заказчик неправомерно признал ООО уклонившимся от заключения контракта.
Заслуживает внимание решение Московского УФАС России, в котором контрольный орган не усмотрел нарушения в действиях участника закупки, выразившихся в предоставлении двух гарантий в качестве обеспечения заявки на участие в открытом конкурсе, что полностью обеспечивало потребность заказчика и не противоречило требованиям извещения о закупке.
***
Анализ правоприменительной практики позволяет с уверенностью заявить о том, что в подавляющем большинстве случаев дробление ОИК признается контрольными органами и судами неправомерным и влечет за собой неблагоприятные последствия в виде признания участников закупки уклонившимися от заключения контракта, потери ими предоставленного обеспечения, включения в РНП, потери времени в различных органах для отстаивания своей позиции, траты денежных средств в случае привлечения юридической помощи и др.
С другой стороны, заказчик, как правило, заинтересован в скорейшем заключении контракта с лицом, предложившим наилучшие условия исполнения контракта. Вследствие чего многие сознательно идут на принятие дробного ОИК и не доводят информацию до контрольных органов (какая разница, одной или двумя платежками деньги в необходимом объеме легли на счет?).
Таким образом, можно сформулировать следующие рекомендации участникам контрактной системы:
- заказчикам — соблюдать регламентированные сроки заключения контракта по результатам электронной процедуры, не торопиться публиковать протокол об уклонении участника закупки от заключения контракта, т. к. в этот период возможно поступление перечисленных средств на счет заказчика, размещение гарантом независимой гарантии в соответствующем реестре в ЕИС;
- участникам закупок — внимательнее относиться к расчету ОИК, в т. ч. принимать во внимание антидемпинговые меры, если в ходе конкурентной процедуры имел место демпинг, использовать инструмент добросовестности (ч. 3 ст. 37 Закона № 44-ФЗ), заранее позаботиться об одобрении в получении независимой гарантии, иметь свободные средства.
Автор статьи:
- ВКонтакте
- РћРТвЂВВВВВВВВнокласснРСвЂВВВВВВВВРєРСвЂВВВВВВВВ
- РњРѕР№ Р В Р’В Р РЋРЎв„ўР В Р’В Р РЋРІР‚ВВВВВВВВРЎР‚
- Viber
- Skype
- Telegram