Если условиями извещения о закупке предусматривалось предоставление обеспечения исполнения контракта (далее — ОИК), контракт заключается только после предоставления такого обеспечения участником закупки. Одним из способов предоставления ОИК является независимая гарантия. С 1 октября 2022 г. такие гарантии выдаются по типовой форме независимой гарантии, представляемой в качестве ОИК (далее — НГ ОИК). Вместе с тем анализ правоприменительной практики показывает, что работы по проверке предоставляемых НГ ОИК у заказчиков ничуть не убавилось. Поэтому предлагаемая статья представляет собой своего рода чек-лист по проверке представленной НГ ОИК на соответствие предъявляемым требованиям.

Для вашего удобства изложение будет построено в той последовательности, которая соответствует тексту типовой формы НГ ОИК.

1. Проверка информации о принципале. Информацию в полях «Место нахождения, телефон, адрес электронной почты принципала» необходимо сверить с данными об участнике закупки, указанными в ЕГРЮЛ/ЕГРИП. Убедитесь, что они совпадают с информацией о месте нахождения принципала в НГ ОИК!

Пример

В НГ ОИК было указано место нахождения принципала: 107031, г. Москва, ул. Рождественка, д. 5/7, стр. 2, эт. 3, пом. V, оф.179, в то время как согласно выписке из ЕГРЮЛ юридический адрес принципала другой: 107031, г. Москва, ул. Рождественка, д. 5/7, стр. 2, эт. 3, пом. V, к. 4, оф.179.

Правовая оценка УФАС: указание в гарантии некорректного адреса места нахождения принципала противоречит требованиям законодательства РФ.

Обратите внимание, что ко всем необязательным к указанию в НГ ОИК сведениям в типовой форме НГ ОИК имеется сноска 1 «Указывается при наличии». Это номер НГ ОИК, БИК гаранта, коды ОКТМО гаранта и принципала. Отсутствие в НГ ОИК реквизитов, не помеченных соответствующей сноской, будет основанием для отклонения заявки по п. 7 ч. 12 ст. 48 Закона № 44-ФЗ. Поэтому указание, например, номера телефона и адреса электронной почты принципала является строго обязательным.

2. Проверка информации о бенефициаре (поле «Место нахождения, телефон, адрес электронной почты бенефициара» и сопутствующие коды). Практика показывает, что нередко в представленной гарантии отсутствуют телефон и адрес электронной почты заказчика. А то и вовсе в качестве бенефициара указывается не заказчик, а иное лицо (например, уполномоченный орган, проводивший закупку).

3. Сумма независимой гарантии, подлежащая уплате гарантом бенефициару. Согласно п. 1 ч. 2 ст. 45 Закона № 44-ФЗ независимая гарантия должна содержать сумму, подлежащую уплате гарантом заказчику в случае ненадлежащего исполнения обязательств принципалом в соответствии со ст. 96 Закона № 44-ФЗ. При проверке НГ ОИК необходимо сверить сумму, которая указана в извещении о закупке, с суммой, указанной в полученной НГ ОИК. Если эти суммы различаются, участник закупки признается уклонившимся от заключения контракта в силу ч. 5 ст. 96 Закона № 44-ФЗ.

Пример

Сумма ОИК определена в извещении о закупке и проекте контракта в размере 5 % от НМЦК, что составляет 63 002 руб. 63 коп. Однако по условиям представленной НГ размер подлежащей уплате гарантом бенефициару суммы составил 63 002 руб. 60 коп.

Итог: участник закупки правомерно признан уклонившимся от заключения контракта[7].

Кроме того, не допускается предоставление нескольких независимых гарантий на общую сумму, равную размеру ОИК, либо предоставление «комбинированного» ОИК (когда часть суммы ОИК вносится деньгами на указанный заказчиком счет, а на оставшуюся часть предоставляется НГ ОИК). Обоснование простое: в НГ ОИК должна быть указана сумма ОИК, а не какая-то другая, отличная от нее сумма.

4. Срок вступления НГ ОИК в силу. Как указано в сноске 5 к типовой форме НГ ОИК, при заполнении соответствующего прочерка в НГ ОИК указывается срок, определяемый календарной датой или истечением периода времени, который исчисляется годами, месяцами, неделями, днями или часами. Такой срок может определяться также указанием на событие.

Поскольку в силу п. 17 ч. 1 ст. 42 Закона № 44-ФЗ именно заказчик определяет требования к ОИК при формировании извещения о закупке, логично установить условие о том, чтобы НГ ОИК действовала с момента заключения контракта. Если этого не сделать, банк-гарант будет всячески стремиться к сокращению периода, в течение которого действует выдаваемая им НГ ОИК.

Пример

15 декабря 2022 г. участник закупки направил заказчику проект контракта и НГ ОИК. Графиком выполнения работ срок их выполнения был определен с 15 апреля по 1 августа 2023 г., в связи с чем срок вступления НГ ОИК в силу также был определен с 15 апреля 2023 г.

Правовая оценка УФАС: в обязанности подрядчика включены обязательства, которые необходимо исполнить до наступления предусмотренного графиком срока, например:

• в течение 2 рабочих дней с момента заключения контракта предоставить заказчику на подпись журнал производства работ, назначить ответственных за производство работ и направить уведомление о назначении своих уполномоченных представителей;
• в течение 3 рабочих дней с даты поступления запроса от заказчика предоставлять достоверную информацию о ходе исполнения своих обязательств, в т. ч. о сложностях, возникающих при исполнении контракта.

Таким образом, представленная НГ ОИК не обеспечивает все обязательства подрядчика при исполнении контракта, что не соответствует требованиям Закона № 44-ФЗ и постановления Правительства РФ от 08.11.2013 № 1005 (далее — ПП РФ № 1005).

5. Срок действия НГ ОИК. Как следует из ч. 3 ст. 96 Закона № 44-ФЗ, срок действия независимой гарантии должен превышать предусмотренный контрактом срок исполнения обязательств, которые должны быть обеспечены такой независимой гарантией, не менее чем на один месяц, в т. ч. в случае его изменения в соответствии со ст. 95 Закона № 44-ФЗ.

Участник закупки, с которым заключается контракт, рассчитывает необходимый срок действия НГ ОИК самостоятельно. Вместе с тем в правоприменительной практике существуют различные подходы к определению срока исполнения обязательств, исходя из которого рассчитывается срок действия НГ ОИК.

Позиция 1. Срок исполнения обязательств, обеспечиваемых НГ ОИК, равняется сроку исполнения основного обязательства поставщика (подрядчика, исполнителя).

Пример

Позиция заказчика и УФАС: срок окончания работ — не позднее 31 мая 2023 г. Документом, подтверждающим сдачу результатов работ и, соответственно, факт их выполнения, является документ о приемке. По условиям контракта подрядчик размещает в ЕИС документ о приемке в течение 5 рабочих дней с даты окончания выполнения работ. С учетом размещения документа о приемке срок окончания выполнения работ — до 7 июня 2023 г., а значит, НГ ОИК должна быть действительной как минимум до 7 июля 2023 г. Поскольку представленная НГ ОИК имеет срок действия по 3 июля 2023 г., участник закупки признан уклонившимся от заключения контракта.

Правовая оценка судов: по условиям контракта датой окончательного выполнения работ считается дата подписания сторонами документа о приемке. Следовательно, документ о приемке должен быть размещен подрядчиком в ЕИС не позднее установленного контрактом срока окончания работ, т. е. до 31 мая 2023 г. (включительно). Работы считаются выполненными именно в момент их предъявления к приемке в случае последующего подписания заказчиком актов выполненных работ без замечаний, а предъявление работ к приемке по истечении установленного срока их выполнения (в данном случае после 31 мая 2023 г.) является одним из оснований для ответственности за просрочку[12].

Позиция 2. Срок исполнения обязательств, обеспечиваемых НГ ОИК, включает в себя срок исполнения основного обязательства поставщика (подрядчика, исполнителя), а также срок приемки результатов исполнения контракта заказчиком.

Аргументация

Под исполнением контракта понимается исполнение обязательств по контракту как поставщиком, так и заказчиком, а сроком исполнения контракта является срок выполнения своих обязательств надлежащим образом последней из сторон контракта независимо от того, заказчик это или поставщик. Таким образом, для целей определения срока действия НГ ОИК срок исполнения контракта должен определяться с учетом не только срока выполнения работ подрядчиком, но и срока приемки работ заказчиком.

Конечно, наименее конфликтным для заказчика будет следование первому из приведенных подходов. Но если вы знаете, что на территории вашего судебного округа практика идет по второму пути, то можете использовать соответствующий подход в своей работе (особенно если такой порядок исчисления срока действия НГ ОИК был закреплен в извещении о закупке).

6. «Настоящая независимая гарантия обеспечивает исполнение принципалом его обязательств, предусмотренных контрактом, заключенным (заключаемым) с бенефициаром, включающих в т. ч. обязательства принципала по уплате неустоек (штрафов, пеней)» (п. 1 типовой формы). Убедитесь, что данный пункт изложен именно так. Любая формулировка, отличная от приведенной, — основание считать участника закупки уклонившимся от заключения контракта.

Пример

В п. 1 представленной НГ ОИК содержалось следующее условие: «Настоящая независимая гарантия обеспечивает исполнение принципалом его обязательств, предусмотренных контрактом, заключаемым с бенефициаром, включающих в том числе обязательства принципала по уплате неустоек (штрафов, пеней), возмещению убытков, возникших в связи с неисполнением / ненадлежащим исполнением или просрочкой принципалом обязательств по контракту».

Отказ заказчика от принятия НГ ОИК в связи с ее несоответствием типовой форме был признан правомерным.

В тех случаях, когда заказчик требует более подробного изложения обязательств, обеспечиваемых предоставляемой гарантией, это должно быть сделано в п. 16 «Дополнительные условия», тогда как п. 1 типовой формы НГ ОИК редактированию не подлежит. При этом не стоит спешить с отказом в принятии представленной НГ ОИК, т. к. формулировка «настоящая независимая гарантия обеспечивает исполнение принципалом его обязательств, предусмотренных контрактом», скорее всего, охватывает в т. ч. и те обязательства, на конкретизации которых настаивает заказчик.

Пример

В требованиях к НГ ОИК в извещении о закупке указывалось на необходимость закрепления в НГ ОИК, среди прочего, обязательства возместить убытки, понесенные заказчиком в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением поставщиком (подрядчиком, исполнителем) своих обязательств по контракту. В связи с отсутствием в представленной НГ ОИК такого обязательства заказчик отказался от ее принятия.

Правовая оценка УФАС: исходя из п. 1 представленной НГ ОИК данная гарантия обеспечивает исполнение принципалом всех его обязательств, предусмотренных контрактом, заключенным (заключаемым) с бенефициаром. Таким образом, п. 1 НГ ОИК включает также обязательство по уплате убытков, понесенных заказчиком в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением подрядчиком своих обязательств по контракту. Из указанного пункта НГ ОИК не следует, что она обеспечивает исключительно закрытый перечень обязательств принципала, поскольку это не соответствует буквальному содержанию текста НГ ОИК.

При этом нужно быть начеку и отказываться от принятия НГ ОИК, в которой содержание рассматриваемого пункта «корректируется» (а точнее сказать, нивелируется) дополнительными условиями, включаемыми банком в п. 16.

Пример

Победитель аукциона представил НГ ОИК, которая содержала условие: «16.1. Настоящая независимая гарантия не обеспечивает… оплату упущенной выгоды».

Правовая оценка суда: согласно требованиям заказчика НГ ОИК должна быть безотзывной и должна содержать обязательства гаранта выплатить бенефициару сумму НГ ОИК или ее часть, в т. ч. обязательство возместить убытки, понесенные заказчиком в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением подрядчиком своих обязательств по контракту. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода). Отсутствие в НГ ОИК обязательства возместить убытки в полном объеме противоречит требованиям, установленным в извещении о закупке. Отказ заказчика в принятии НГ ОИК правомерен.

В практике также были зафиксированы попытки банков исключать из числа обеспечиваемых гарантией обязательств обязательство по возврату неотработанного аванса. Разумеется, в тех случаях, когда контракт предусматривает выплату аванса, такая гарантия не может быть принята в качестве ОИК.

7. «Настоящая независимая гарантия не может быть отозвана гарантом» (п. 2 типовой формы). В этом условии реализовано требование ч. 2 ст. 45 Закона № 44-ФЗ о том, что независимая гарантия должна быть безотзывной. К сожалению, имеют место случаи, когда банки исключают данное требование из выдаваемых НГ ОИК.

Пример правовой оценки

Отсутствие в представленной независимой гарантии положения о ее безотзывности свидетельствует о несоответствии данной гарантии требованиям законодательства РФ. Заказчик правомерно признал участника закупки, представившего такую НГ ОИК, уклонившимся от заключения контракта.

8. «Бенефициар в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения принципалом обязательств, обеспеченных настоящей независимой гарантией, вправе до окончания ее срока действия предъявить требование об уплате денежной суммы по независимой гарантии (далее — требование) в размере цены контракта, уменьшенном на сумму, пропорциональную объему исполненных принципалом обязательств, предусмотренных контрактом и оплаченных бенефициаром, но не превышающем размер ОИК и сумму независимой гарантии» (п. 3 типовой формы).

Как разъяснил Верховный Суд РФ, «требование о платеже по независимой гарантии считается представленным своевременно, если оно направлено гаранту в пределах срока действия гарантии и условиями независимой гарантии не предусмотрено иное (например, что момент предъявления требования определяется исходя из момента его доставки гаранту). Содержащаяся в п. 1 ст. 374 ГК РФ и вменяемая бенефициару обязанность представления требования по банковской гарантии до окончания срока, на который она выдана, должна толковаться с учетом положений п. 2 ст. 194 ГК РФ, согласно которому письменные заявления и извещения, сданные в организацию связи до двадцати четырех часов последнего дня срока, считаются сделанными в срок».

Стремясь минимизировать риск выплаты по выдаваемым НГ ОИК, банки «корректируют» рассматриваемое условие, но не напрямую, а в дополнительных пунктах.

Пример

В п. 16.4 НГ ОИК содержалось следующее условие: «Требование и иные сообщения бенефициара влекут гражданско-правовые последствия только в том случае, когда они представлены гаранту, т. е. доставлены по указанному месту предоставления требования и получены гарантом, не позднее окончания срока действия настоящей независимой гарантии».

Правовая оценка УФАС: согласно ч. 2 ст. 374 ГК РФ требование бенефициара должно быть представлено гаранту до окончания срока действия независимой гарантии. Таким образом, п. 16.4 независимой гарантии сформулирован без учета норм п. 1 ст. 374 ГК РФ и п. 2 ст. 194 ГК РФ. Данные нормы предполагают, что требование бенефициара о платеже по независимой гарантии считается представленным своевременно, если оно направлено гаранту в пределах срока действия гарантии. Отказ заказчика в принятии НГ ОИК правомерен.

При этом использование применительно к требованию о платеже по НГ ОИК оборота «требование должно быть представлено (в отличие от «доставлено». — Прим. авт.) не позднее окончания срока действия гарантии» считается допустимым.

9. «Бенефициар вправе направить гаранту требование в письменной форме на бумажном носителе или в форме электронного документа, подписанного усиленной квалифицированной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени бенефициара» (п. 4 типовой формы; в п. 5 и 6 указываются соответствующие почтовый адрес и адрес электронной почты).

Регулярно отмечаются попытки банков исказить формулировку данного пункта, закрепив в НГ ОИК конкретный способ направления требования о платеже в письменной форме на бумажном носителе.

Пример

Представленная НГ ОИК предусматривает, что требование о платеже должно быть представлено гаранту в письменной форме на бумажном носителе заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу: 117997, Москва, ул. Вавилова, д. 19 либо в форме электронного документа, подписанного усиленной квалифицированной электронной подписью уполномоченного лица бенефициара, направленного по адресу: sberbank@sberbank.ru.

Правовая оценка УФАС и судов: представление требования заказным письмом с уведомлением о вручении типовой формой НГ ОИК не предусмотрено. Объяснения банка в суде о том, что направление требованиям о платеже именно таким способом объективно необходимо ему для контроля места нахождения/получения требования и исключения риска утраты требования в ходе пересылки, не увязываются с единственным адресом банка, по которому следует направить требование. Риск же утраты при пересылке несет заказчик (бенефициар), а не банк.

10. Перечень документов, направляемых гаранту одновременно с требованием о платеже, и требования к их оформлению (п. 7, 8 типовой формы). Данный перечень является закрытым (т. е. не может быть расширен по усмотрению банка) и включает в себя:

а) расчет суммы, включаемой в требование по настоящей независимой гарантии;

б) платежное поручение, подтверждающее перечисление бенефициаром аванса принципалу, с отметкой банка бенефициара либо органа Федерального казначейства об исполнении (если выплата аванса предусмотрена контрактом, а требование по независимой гарантии, предоставленной в качестве обеспечения исполнения контракта, предъявлено в случае ненадлежащего исполнения принципалом обязательств по возврату аванса);

в) документ, подтверждающий факт наступления гарантийного случая в соответствии с условиями контракта (если требование по настоящей независимой гарантии предъявлено в случае ненадлежащего исполнения принципалом обязательств в период действия гарантийного срока);

г) документ, подтверждающий полномочия лица, подписавшего требование по настоящей независимой гарантии от имени бенефициара (доверенность) (в случае если требование по настоящей независимой гарантии подписано лицом, не указанным в ЕГРЮЛ, имеющим право без доверенности действовать от имени бенефициара).

Некоторые банки не оставляют попыток расширить приведенный перечень, требуя представить, например, «документ, содержащий указание на нарушения принципалом обязательств, предусмотренных договором». Другие пытаются установить в «дополнительных условиях» особый порядок заверения представляемых бенефициаром документов. Например, требуют проставления на них печати бенефициара.

Пример правовой оценки

Условие о проставлении печати бенефициара в требованиях об уплате денежных средств по НГ ОИК не предусмотрено ПП РФ № 1005. Отсутствие печати в требовании при наличии других приложенных документов не может служить достаточным основанием для отказа в удовлетворении требования заказчика в платеже по НГ ОИК.

Или настаивают на заверении не только копий представляемых документов, как это предусмотрено п. 8 типовой формы НГ ОИК, но еще и оригиналов.

Пример правовой оценки

Установление подобного требования является неправомерным, не соответствует типовой форме НГ ОИК и ограничивает заказчика в возможности направления документов, являющихся неотъемлемой частью требования по гарантии, без их заверения, что может воспрепятствовать удовлетворению гарантом законного требования.

11. «Гарант обязан рассмотреть требование не позднее 5 рабочих дней со дня, следующего за днем получения указанного требования и документов, предусмотренных п. 7 типовой формы НГ ОИК» (п. 9 типовой формы). Данное условие может в принципе отсутствовать в представленной НГ ОИК, либо в нем устанавливается более длительный срок рассмотрения поступившего в банк требования — например, 10 рабочих дней вместо 5.

12. «Гарант обязан уплатить бенефициару денежную сумму по настоящей независимой гарантии в размере, указанном в требовании, не позднее 10 рабочих дней со дня, следующего за днем получения гарантом требования бенефициара, соответствующего условиям настоящей независимой гарантии, при отсутствии предусмотренных ГК РФ оснований для отказа в удовлетворении этого требования» (п. 10 типовой формы). Как и в остальных случаях, необходимо убедиться, что данная формулировка полностью соответствует типовой форме. Любые дополнения и искажения — основание для отказа в принятии НГ ОИК.

Пример

В п. 10 представленной НГ ОИК содержались следующие положения: «Гарант обязан уплатить бенефициару всю денежную сумму по настоящей независимой гарантии не позднее 10 рабочих дней со дня, следующего за днем получения гарантом требования бенефициара, соответствующего условиям настоящей независимой гарантии, при отсутствии предусмотренных ГК РФ оснований для отказа в удовлетворении этого требования».

Правовая оценка УФАС: представленная НГ ОИК не соответствует типовой форме.

13. «Обязательство гаранта перед бенефициаром считается исполненным надлежащим образом со дня поступления денежных сумм по настоящей независимой гарантии на счет, на котором в соответствии с законодательством РФ учитываются операции со средствами, поступающими бенефициару, указанный бенефициаром в требовании» (п. 11 типовой формы).

Данное условие банки также стремятся исказить в свою пользу, подменяя момент поступления денежных сумм по НГ ОИК заказчику моментом списания денежных средств со счета гаранта. Это прямое нарушение закона, т. к. в силу п. 4 ч. 2 ст. 45 Закона № 44-ФЗ исполнением обязательств гаранта по гарантии является именно фактическое поступление денежных сумм на счет, на котором в соответствии с законодательством РФ учитываются операции со средствами, поступающими заказчику.

14. «Гарант в случае просрочки исполнения обязательств по настоящей независимой гарантии, требование по которой соответствует условиям настоящей независимой гарантии и предъявлено бенефициаром до окончания срока ее действия, обязан за каждый день просрочки (начиная со дня, следующего за днем истечения установленного настоящей независимой гарантией срока оплаты требования, по день исполнения гарантом требования включительно) уплатить бенефициару неустойку (пени) в размере 0,1 % денежной суммы, подлежащей уплате по настоящей независимой гарантии» (п. 12 типовой формы).

Поскольку это условие напрямую касается ответственности банка, последний может просто его исключить либо изложить так, чтобы размер неустойки получался ну совсем уж мизерным.

Пример

Выданная банком НГ ОИК содержала следующее положение: «В случае просрочки исполнения обязательств по гарантии, требование об уплате денежной суммы по которой соответствует условиям гарантии и предъявлено бенефициаром до окончания срока ее действия, гарант обязуется уплатить бенефициару неустойку в размере 0,1 % денежной суммы, подлежащей уплате по гарантии за каждый день просрочки».

Правовая оценка УФАС: в представленной НГ ОИК смысл положения п. 3 ч. 2 ст. 45 Закона № 44-ФЗ изменен таким образом, что 0,1 % рассчитывается от суммы, «подлежащей уплате по гарантии за каждый день просрочки», а не от суммы, подлежащей уплате по гарантии (т. е. суммы неисполненного гарантом требования бенефициара).

15. «Все расходы, возникающие в связи с перечислением гарантом денежных средств по настоящей независимой гарантии бенефициару, несет гарант» (п. 13 типовой формы). Обычно с этим условием никаких проблем не возникает, хотя в практике прежних лет бывали прецеденты, когда банки на всякий случай исключали это условие из выдаваемых гарантий.

16. «Споры, возникающие в связи с исполнением обязательств по независимой гарантии, подлежат рассмотрению в арбитражном суде ___________» (п. 14 типовой формы, с пояснением в сноске 8 о том, что в данном пункте указывается наименование арбитражного суда).

Правильнее всего, когда заказчик изначально определил в требованиях к НГ ОИК в извещении о закупке, какой конкретно арбитражный суд должен быть вписан вместо прочерка. В этом случае нужно всего лишь убедиться в соблюдении предусмотренных извещением требований.

Пример

В извещении о закупке отражено следующее требование к НГ ОИК: «Споры, возникающие в связи с исполнением обязательств по независимой гарантии, подлежат рассмотрению в Арбитражном суде Саратовской области».

Участник закупки представил независимую гарантию, которая содержала следующее условие: «Споры, возникающие в связи с исполнением обязательств по настоящей независимой гарантии, подлежат рассмотрению в Арбитражном суде г. Москвы».

Правовая оценка УФАС: заказчик правомерно отказался от принятия НГ ОИК со ссылкой на п. 3 ч. 6 ст. 45 Закона № 44-ФЗ.

В тех случаях, когда заказчик оставил заполнение прочерка в п. 14 типовой формы НГ ОИК на усмотрение будущего гаранта, варианты некорректного исполнения данной обязанности могут быть самыми разнообразными. Вместо того, чтобы сообщить наименование конкретного арбитражного суда, банки указывают в выдаваемых гарантиях, что споры, возникающие в связи с исполнением обязательств по ним, подлежат рассмотрению в арбитражном суде:

• «в порядке, предусмотренном действующим законодательством РФ»;
• «по месту нахождения бенефициара»;
• «по выбору истца в Арбитражном суде г. Москвы либо в Арбитражном суде г. Санкт-Петербурга и Ленинградской области» и т. п.

17. «Настоящая независимая гарантия выдана в пользу бенефициара, и права требования по ней не могут быть переданы третьему лицу без согласия гаранта, за исключением случая перемены заказчика при осуществлении закупки, при котором право требования по независимой гарантии может быть передано новому заказчику с предварительным извещением об этом гаранта» (п. 15 типовой формы).

В прежние годы банки нередко заменяли слова «право требования по независимой гарантии может быть передано новому заказчику» на внешне сходный, но в действительности отличающийся по смыслу оборот «право требования по независимой гарантии может быть передано правопреемнику бенефициара».

Пример правовой оценки

Изменение в НГ ОИК слов «при перемене заказчика» на слова «правопреемнику бенефициара» ограничивает круг лиц, которым право требования по НГ ОИК может быть передано в соответствии с законодательством РФ, ввиду следующего. В силу положений ст. 58 и 59 ГК РФ правопреемство юридических лиц осуществляется при их реорганизации (слияние, присоединение, разделение, выделение, преобразование) с составлением передаточного акта, содержащего положения о правопреемстве по всем обязательствам реорганизованного юридического лица в отношении всех его кредиторов и должников.

В свою очередь, перемена заказчика в обязательственных отношениях объективно может быть обусловлена различными причинами, не обязательно связанными с правопреемством. В частности, возможен отзыв у Дирекции транспортного строительства Санкт-Петербурга полномочий на исполнение функций государственного заказчика в отношении отдельных объектов, в целях осуществления таких полномочий самостоятельно органом исполнительной власти Санкт-Петербурга или для закрепления таких полномочий за иным учреждением. В этом случае юридическое лицо, которому вменены новые полномочия по объектам, не будет являться правопреемником заказчика и, как следствие, создается ситуация, в которой такое лицо в нарушение императивной нормы ПП РФ № 1005 лишено права требования по НГ ОИК.

Также необходимо учитывать специфику закупок, проводимых от имени и в интересах заказчиков уполномоченными органами. В таких случаях в извещении о закупке предусматривается право бенефициара передать права требования по НГ третьему лицу в случае перемены бенефициара, а не перемены заказчика (т. к. сам уполномоченный орган заказчиком не является). Если представленная НГ ОИК содержит стандартную формулировку п. 15 из типовой формы, не учитывающую вышеуказанных нюансов, участник закупки признается уклонившимся от заключения контракта.

18. Дополнительные условия [п. 16 типовой формы с примечаниями в сносках 1, 9 о том, что такие условия указываются при наличии и не должны противоречить положениям извещения о закупке, приглашения принять участие в закрытой конкурентной процедуре, документации о закупке (в случае если она предусмотрена), проекта контракта, заключаемого с единственным поставщиком].

Выше приводились многочисленные примеры включения в выдаваемые НГ ОИК таких дополнительных условий, которые имеют своей целью нивелировать смысл формулировок, предусмотренных ст. 45 Закона № 44-ФЗ, ПП РФ № 1005 и типовой формой НГ ОИК. Автор надеется, что ему удалось убедить читателей в необходимости тщательной проверки этого раздела НГ ОИК, полученной от участника закупки.

Вместе с тем хотелось бы обратить внимание на условие, обязательное ко включению в НГ ОИК, но при этом отсутствующее в типовой форме. Речь идет об отлагательном условии, предусмотренном п. 6 ч. 2 ст. 45 Закона № 44-ФЗ. В правоприменительной практике нет единства по вопросу о том, нужно ли отказываться от принятия НГ ОИК, которая не содержит такого условия: хотя большинство контрольных органов отвечают на этот вопрос утвердительно, есть и те, для кого достаточно самого факта выдачи НГ ОИК в строгом соответствии с утвержденной ПП РФ № 1005 типовой формой. В связи с этим рекомендуем заказчикам подстраховаться и предусмотреть в требованиях к НГ ОИК в извещении о закупке, что дополнительные условия НГ ОИК должны включать в т. ч. отлагательное условие, которое должно быть изложено следующим образом:

Рекомендуемая формулировка

Настоящая независимая гарантия предоставлена под отлагательным условием, предусматривающим заключение договора предоставления независимой гарантии по обязательствам принципала, возникшим из контракта при его заключении по результатам электронного аукциона № __________.

Принимать меры к тому, чтобы НГ ОИК содержала отлагательное условие, — вовсе не напрасная трата времени и сил, т. к. отсутствие такого условия в принятой НГ ОИК может обернуться для должностных лиц заказчика административным штрафом.

Пример правовой оценки

В нарушение п. 2 ч. 6 ст. 42 Закона № 44-ФЗ представленная участником НГ ОИК не содержит отлагательное условие, предусматривающее заключение договора предоставления независимой гарантии по обязательствам принципала, возникшим из контракта при его заключении. Несмотря на предоставление предпринимателем ОИК, не отвечающего требованиям Закона № 44-ФЗ, заказчик вместо того, чтобы признать его уклонившимся от заключения контракта, заключил с ним такой контракт. Указанные действия заказчика нарушают п. 1 ч. 4, ч. 5, п. 1 и п. 2 ч. 6 ст. 51 Закона № 44-ФЗ, что содержит признаки состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 3 ст. 7.30 КоАП РФ.

Хотя введение типовых форм независимых гарантий очевидным образом подтолкнуло практику применения данного обеспечительного инструмента к еще большему формализму (отклонениям из-за отсутствия телефона и КПП заказчика и т. п.), переусердствовать в этом направлении все же не стоит. В частности, ФАС России считает недопустимым признавать участника закупки уклонившимся от заключения контракта только из-за того, что в представленной им НГ ОИК в п. 16 дополнительные условия изложены без использования слов «дополнительные условия».

19. Проверка полномочий лица, подписавшего НГ ОИК от имени гаранта.

Как следует из Дополнительных требований к независимой гарантии, утв. ПП РФ № 1005, в случае оформления в форме электронного документа независимая гарантия должна быть подписана усиленной квалифицированной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени гаранта. В связи с этим при проверке НГ ОИК необходимо убедиться в том, что она подписана лицом, уполномоченным действовать от имени гаранта.

Наличие у поверенного прав действовать от имени доверителя, условия и границы реализации этих прав подтверждаются доверенностью. Отсюда следует, что такая доверенность, во-первых, должна быть представлена, а во-вторых, должна подтверждать наличие у поверенного необходимых полномочий. В противном случае оснований принимать НГ ОИК нет.

Пример аргументации

Отсутствие в Законе № 44-ФЗ прямого требования о предоставлении доверенности уполномоченного сотрудника банка одновременно с самой НГ ОИК не освобождает гаранта от исполнения требований, установленных ст. 154, 185, 368 ГК РФ, поскольку предоставлением НГ ОИК участник закупки фактически подтверждает наличие односторонней сделки между ним и гарантом. Полномочия представителя гаранта должны быть подтверждены во избежание признания такой сделки недействительной, а правоотношений между принципалом и гарантом — отсутствующими.

Таким образом, признание участника электронного аукциона уклонившимся от заключения контракта ввиду непредставления документов, подтверждающих полномочия лица, имеющего право на осуществление действий от имени банка, является правомерным.

Суд особо отметил, что заказчик не обязан доказывать факт отсутствия у подписанта НГ ОИК полномочий на ее подписание: это банк должен доказывать наличие у подписанта таких полномочий, представив соответствующую доверенность.

***

Как вы могли убедиться, введение типовой формы НГ ОИК не особо мешает банкам заниматься своим любимым делом — минимизацией рисков каких-либо выплат по НГ ОИК за счет сознательного искажения формулировок выдаваемых гарантий. Никакой ответственности за умышленное нарушение требований Закона № 44-ФЗ и намеренное отступление от типовой формы НГ ОИК для банков не предусмотрено. Все издержки недобросовестного поведения банков перекладываются на участников контрактной системы: участников закупок, понадеявшихся на профессионализм сотрудников банка, включают в РНП как уклонившихся от заключения контракта, а заказчиков, принявших в качестве ОИК ненадлежащую независимую гарантию, привлекают к административной ответственности по ч. 1 ст. 7.32 КоАП РФ («заключение контракта с нарушением объявленных условий закупки»).

Автор статьи: 

Олег Гурин