В случае закупки работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объектов капитального строительства, а также работ по сохранению объектов культурного наследия определение НМЦК, ЦКЕП осуществляется с использованием проектно-сметного метода (см. ч. 9, 9.2 ст. 22 Закона № 44-ФЗ). Это означает, что расчет НМЦК, ЦКЕП выполняется исходя из сметной стоимости строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства, определенной в соответствии со ст. 8.3 ГрК РФ.
В силу п. 1 указанной нормы сметная стоимость строительства, финансируемого с привлечением бюджетных средств, определяется с обязательным применением сметных нормативов, сведения о которых включены в федеральный реестр сметных нормативов, и сметных цен строительных ресурсов.
Методика определения сметной стоимости строительства, реконструкции, капитального ремонта, сноса объектов капитального строительства, работ по сохранению объектов культурного наследия на территории РФ (далее — Методика) утверждена приказом Минстроя России от 04.08.2020 № 421/пр.
Многие специалисты в сфере закупок, регулярно сталкивающиеся с закупками строительных работ, не являются заодно специалистами еще и в сметном деле. Для таких закупщиков сводный сметный расчет — своего рода черный ящик: в качестве отправной точки для расчета НМЦК, ЦКЕП выступает сумма, указанная в положительном заключении о проверке достоверности определения сметной стоимости строительства, а как устроена (из чего складывается) эта сумма, в общем-то, мало кого волнует. А зря, ведь некоторые элементы сводного сметного расчета напрямую связаны с условиями планируемой закупки.
Например, согласно п. 161 Методики в главе 9 сводного сметного расчета могут предусматриваться затраты, связанные с предоставлением обязательной банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта (далее — ОИК) и обеспечения гарантийных обязательств (далее — ОГО), в случаях, когда указанные затраты являются обязательными по требованию заказчика.
С этой нормой коррелирует подп. «и» п. 17 Методики по разработке и применению нормативов накладных расходов при определении сметной стоимости строительства, реконструкции, капитального ремонта, сноса объектов капитального строительства, в силу которого в числе прочих расходов учитываются затраты, связанные с предоставлением обязательной банковской гарантии в качестве ОИК/ОГО, определяемые в соответствии с нормативами, сведения о которых включены в федеральный реестр сметных нормативов.
Получается, что в процессе определения сметной стоимости строительства сметчик должен уточнить у заказчика, планирует ли он устанавливать требования о предоставлении ОИК и ОГО и если да, то в каком размере. А в дальнейшем при формировании извещения о закупке заказчику необходимо исходить из параметров ОИК и ОГО, которые были заложены в сметную стоимость строительства. Согласитесь, если сметой предусмотрены затраты на предоставление ОИК в размере 30 % НМЦК и ОГО в размере 10 % НМЦК, то заказчик проявит некоторую непоследовательность, воспользовавшись, например, своим правом не требовать ОИК и ОГО в 2024 г. (см. ч. 64.1 ст. 112 Закона № 44-ФЗ).
Справочно: как рассчитывается размер затрат, связанных с предоставлением гарантии
Затраты, связанные с предоставлением обязательной банковской гарантии (СБГ), учитываются по результатам конъюнктурного анализа не менее трех предложений банков, обладающих правом выдачи банковских гарантий, выполненного с учетом требований заказчика и в соответствии с положениями п. 13–22 Методики с указанием расчета для каждого предложения по формуле:
СБГ = БГ × Кв × N,
где:
БГ — сумма банковской гарантии, руб.;
Кв — размер вознаграждения в расчете на год, установленный банком, обладающим правом выдачи банковских гарантий, %;
N — срок действия гарантии, количество лет.
Затраты на предоставление гарантии могут быть учтены и в проекте сметы контракта. Согласно п. 38 Порядка обоснования НМЦК, ЦКЕП в сфере градостроительной деятельности прочие работы и затраты, не учтенные в составе цены конструктивных решений (элементов), комплексов (видов) работ, объединяются в комплекс работ и выделяются отдельной строкой с единицей измерения «штука». В целях дополнительной детализации комплекса работ с единицей измерения «штука» из этого комплекса работ могут быть выделены отдельные виды работ и затрат, в случае если такое решение принято заказчиком. А значит, при составлении проекта сметы контракта затраты на получение банковской гарантии могут быть выделены в отдельную строку с указанием единицы измерения «штука».
Вскоре после вступления Методики в силу в правоприменительной практике начали появляться первые прецеденты, когда подрядным организациям со ссылкой на рассматриваемый п. 161 удавалось взыскать с заказчика затраты на предоставление банковской гарантии.
Пример 1
Подрядчик включил в сводную смету затраты на получение банковской гарантии в сумме 4 945 438 руб., в т. ч. НДС (п. 2.17 Приложения № 9 к Методике). Заказчик возражал против включения в сводную смету контракта данного вида затрат, т. к. необходимость получения гарантии была известна подрядчику еще до заключения контракта.
Правовая позиция суда: размер затрат на получение банковской гарантии в размере 7 465 337,45 руб. включен в сводный сметный расчет стоимости строительства, получивший положительное заключение государственной экспертизы. При этом подрядчик просит включить в цену контракта размер затрат в меньшем объеме в размере 4 945 438 руб. Требования подрядчика в данной части подлежат удовлетворению.
Однако в 2023 г. суды справедливо обратили внимание на диспозитивный характер нормы, содержащейся в п. 161 Методики. Действительно, дословно здесь написано следующее: «в главе 9 сводного сметного расчета могут предусматриваться затраты, связанные с предоставлением обязательной банковской гарантии в качестве ОИК/ОГО». Выходит, именно заказчик решает, могут такие затраты предусматриваться в конкретном сводном сметном расчете или же не могут.
Пример 2
Положения п. 161 Методики являются диспозитивными для заказчика и предоставляют ему право на включение в состав сводного сметного расчета расходов на предоставление банковских гарантий, но не обязывают его включить такие расходы в сводный сметный расчет.
Кроме того, правила сметного ценообразования не могут заменить и/или изменить условия контракта, согласованные сторонами в рамках свободы договора (ст. 421 К РФ), предусматривающие, что расходы на получение банковских гарантий подрядчиком включены в цену контракта и не подлежат дополнительной компенсации.
Изложенный в примере 2 подход можно рекомендовать к использованию всем заказчикам, заинтересованным в достижении результатов осуществления закупок с использованием наименьшего объема средств (чего требует принцип эффективного использования бюджетных средств, закрепленный в ст. 34 БК РФ). Не допуская включения данных затрат в сметный расчет, заказчик не только добивается экономии, но и существенно упрощает себе жизнь, и вот почему.
В силу ч. 3 ст. 96 Закона № 44-ФЗ исполнение контракта, гарантийные обязательства могут обеспечиваться предоставлением не только независимой гарантии, но и внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, причем способ обеспечения исполнения контракта, гарантийных обязательств определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. Участник закупки, который решил предоставить ОИК/ОГО внесением денежных средств на счет заказчика, никаких затрат на получение независимой гарантии не понесет.
Как разъясняет Союз инженеров-сметчиков, затраты на получение банковской гарантии (если они были предусмотрены в сводном сметном расчете, получившем положительное заключение государственной экспертизы, и включены в цену контракта) возмещаются подрядчику «исходя из фактического размера указанных затрат, включая расходы на уплату комиссии за предоставление банковской гарантии, подтвержденные договором с банком, но не выше лимита средств по данной статье в сводном сметном расчете стоимости строительства» (обратите внимание, что в примере 1 подрядчик взыскал с заказчика только 4 945 438 руб., которые соответствовали сумме уплаченной им банку комиссии за предоставление гарантии, тогда как сводным сметным расчетом предусматривалось 7 465 337,45 руб.).
Вместе с тем в силу ч. 2 ст. 24 Закона № 44-ФЗ при заключении контракта по общему правилу указывается, что цена контракта является твердой. В свою очередь, изменение существенных условий контракта (в т. ч. условия о его цене) при исполнении контракта не допускается, за исключением случаев, предусмотренных Законом № 44-ФЗ. Чтобы соблюсти установленный порядок изменения существенного условия о цене контракта, заказчику необходимо будет со ссылкой на п. 1.1 ч. 1 ст. 95 Закона № 44-ФЗ заключить с подрядчиком дополнительное соглашение о снижении цены контракта на величину затрат на получение независимой гарантии, которых фактически подрядчик не понес.
Не исключено, что не всякий подрядчик подпишет такое дополнительное соглашение, настаивая на оплате выполненных работ по той цене, которая была предложена им в ходе торгов и которая является твердой. Чтобы исключить риск нецелевого и неэффективного использования бюджетных средств, заказчику придется оплатить выполненные работы за вычетом затрат на получение независимой гарантии, несение которых не было подтверждено подрядчиком (а в этом случае возникает риск, что подрядчик попытается взыскать задолженность через суд).
Никакие из этих рисков не реализуются, если заказчик изначально даст себе труд убедиться, что в структуре НМЦК затраты на предоставление банковской гарантии не предусмотрены, тем более что п. 161 Методики дает заказчику полное право этого добиваться.
Автор статьи: