В настоящей статье мы продолжим разбираться с таким показателем квалификационного критерия, как «наличие у участников закупки опыта поставки товара, выполнения работы, оказания услуги, связанного с предметом контракта» (далее — «наличие опыта»). В этот раз статья будет посвящена особенностям оценки заявок при осуществлении закупок в соответствии с п. 31 Положения, утв. постановлением Правительства РФ от 31.12.2021 № 2604 (далее — ПП РФ № 2604).

Безусловно, исследование практики применения п. 31 Положения не может охватить всю возможную палитру судебных и антимонопольных споров, возникающих при проведении конкурсов на выполнение подрядных работ. Вместе с тем изучение такой практики демонстрирует ее противоречивость, а также свидетельствует о серьезных проблемах понимания п. 31 Положения заказчиками.

Как и прежде, в статье разберем только практику Центрального аппарата ФАС России, а также региональную судебную практику. Анализ решений территориальных органов ФАС России по данному вопросу видится делом неподъемным, да и вряд ли поможет получить более четкую картину по столь размытому вопросу.

Но прежде чем говорить о том, в чем же заключается сложность применения п. 31 Положения, давайте вспомним его содержание.

Содержание п. 31 Положения

Приведем полный текст п. 31 Положения, чтобы иметь его полное содержание перед глазами. Это позволит избежать его постоянного цитирования в приводимой практике.

П. 31 Положения

При осуществлении закупки, по результатам проведения которой заключается контракт, предусмотренный частью 16 (при условии, что контракт жизненного цикла предусматривает проектирование, строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства), частью 16.1 статьи 34 и частью 56 статьи 112 Федерального закона, а также контракт, предусматривающий выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства (в т. ч. линейного объекта), проведение работ по сохранению объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации:

а) критерии оценки, предусмотренные подпунктами «б» и «в» пункта 3 настоящего Положения, не применяются;

б) для оценки заявок по критерию, предусмотренному подпунктом «г» пункта 3 настоящего Положения, подлежит обязательному применению исключительно показатель оценки, предусмотренный подпунктом «в» пункта 24 настоящего Положения;

в) документом, предусмотренным приложением № 1 к настоящему Положению, в отношении показателя оценки, предусмотренного подпунктом «в» пункта 24 настоящего Положения, его детализирующих показателей устанавливается положение о принятии к оценке исключительно исполненного договора (договоров), предусматривающего выполнение работ на одном из следующих объектов, соответствующих объекту закупки:

• объект капитального строительства (за исключением линейного объекта);
• линейный объект, за исключением автомобильной дороги;
• автомобильная дорога;
• особо опасный, технически сложный и уникальный объект капитального строительства;
• объект культурного наследия (памятник истории и культуры) народов Российской Федерации;

г) документом, предусмотренным приложением № 1 к настоящему Положению, в отношении показателя оценки, предусмотренного подпунктом «в» пункта 24 настоящего Положения, его детализирующих показателей устанавливается положение о принятии к оценке исключительно исполненного договора (договоров), относящегося к одному или нескольким из следующих договоров (контрактов):

• контракт, предусмотренный частью 16 статьи 34 Федерального закона (при условии, что контракт жизненного цикла предусматривает проектирование, строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства);
• контракт, предусмотренный частью 16.1 статьи 34 Федерального закона;
• контракт, предусмотренный частью 56 статьи 112 Федерального закона;
• договор, не относящийся к контрактам, указанным в абзацах 2–4 настоящего подпункта, и предусматривающий выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства (в т. ч. линейного объекта), проведение работ по сохранению объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации;

д) к оценке принимаются документы, предусмотренные абзацем третьим подпункта «в» пункта 28 настоящего Положения, в т. ч. если к ним не приложена проектная документация (если проектная документация является приложением к таким документам).

Особенности, предусмотренные п. 31 Положения, должны применяться при осуществлении закупки, по результатам проведения которой заключается:

1) контракт жизненного цикла, предусмотренный ч. 16 ст. 34 Закона № 44-ФЗ (при условии, что такой контракт предусматривает проектирование, строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства);

2) контракт на строительство под ключ, предусмотренный ч. 16.1 ст. 34 и ч. 56 ст. 112 Закона № 44-ФЗ;

3) контракт, предусматривающий выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства (в т. ч. линейного объекта);

4) контракт на проведение работ по сохранению объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов России.

Для первых трех поименованных выше пунктов необходимо учитывать предельные величины значимости критериев, указанные в п. 3 Приложения № 2 к ПП РФ № 2604 (минимальное значение цены контракта — 60 %, а максимальное значение квалификации — 40 %).

Для п. 4 предусматриваются предельные величины значимости критериев, соответствующие п. 6 Приложения № 2 к ПП РФ № 2604 (минимальное значение цены контракта — 40 %, а максимальное значение квалификации — 60 %).

Далее перечислим особенности применения Положения при осуществлении закупок вышеуказанных работ.

Практика применения подп. «а», «б» и «д» п. 31 Положения

В силу подп. «а» п. 31 Положения в случае закупки вышеуказанных работ должен использоваться только критерий квалификации участников закупки, критерии «расходы» и «характеристики объекта закупки» не применяются.

Согласно подп. «б» п. 31 Положения допускается использование только одного квалификационного показателя из пяти, и это показатель опыта.

Разбор данных подпунктов не представляет большого практического интереса, так как изложены они достаточно точно и не вызывают у заказчиков затруднений. Применение критерия «качественные характеристики объекта закупки» при закупке работ, указанных в п. 31 Положения, а также использование иных показателей квалификационного критерия в дополнение к показателю «наличие опыта» будут признаваться контрольными органами нарушением.

В отношении подп. «д» п. 31 Положения тоже все достаточно просто. Заказчик обязан предусмотреть данное положение в порядке рассмотрения и оценки заявок, т. к. отсутствие текста из данного пункта может быть признано нарушением требований Положения[5]. Другое дело, как комиссии заказчиков трактуют положения данного подпункта при рассмотрении заявок, но этого вопроса мы коснемся в одной из следующих статей.

Практика применения подп. «в» п. 31 Положения

Главная сложность применения подп. «в» п. 31 Положения заключается в том, что заказчики не всегда верно толкуют его содержание и указывают в порядке оценки заявок сразу несколько объектов закупки из пяти поименованных в данном пункте, что признается нарушением требований Положения.

Выписка из решения суда:

Исходя из толкования подп. «в» п. 31 Положения заказчик в соответствующих случаях в рамках детализирующего показателя устанавливает положение о принятии к оценке исключительно исполненного договора (договоров), предусматривающего выполнение работ на следующих объектах:

• либо на объекте капитального строительства (за исключением линейного объекта) (далее — объект № 1);
• либо на линейном объекте, за исключением автомобильной дороги (далее — объект № 2);
• либо на автомобильной дороге (далее — объект № 3);
• либо на особо опасном, технически сложном и уникальном объекте капитального строительства (далее — объект № 4);
• либо на объекте культурного наследия (памятнике истории и культуры) народов Российской Федерации (далее — объект № 5).

При этом заказчик не вправе установить положение о принятии к оценке исполненного договора (договоров), предусматривающего выполнение работ одновременно, например, на объектах № 1 и 2, либо на объектах № 3 и 4, либо на объектах № 1 и 5 и т. д.

ФАС России придерживается такой же точки зрения: указывать сразу несколько объектов закупки — недопустимо.

Практика применения подп. «г» п. 31 Положения

Теперь перейдем к разбору самого спорного подпункта.

Споры в основном разгораются вокруг следующих вопросов:

1. Заказчик обязан указывать в порядке оценки заявок сразу все четыре типа договоров/контрактов, указанных в подп. «г» п. 31 Положения, или возможен выбор только одного?

2. Вправе ли заказчик выбирать конкретные виды работ из абз. 4 подп. «г» п. 31 Положения?

3. Если в соответствии с подп. «в» п. 31 Положения объектом закупки является строительство объекта капитального строительства (за исключением линейного объекта), вправе ли заказчик при цитировании абз. 4 подп. «г» п. 31 Положения опустить словосочетание «в том числе линейного объекта»?

И это еще далеко не все практические затруднения, возникающие при применении данного пункта. Давайте посмотрим, как на практике разрешаются такого рода вопросы с учетом выбранного заказчиком объекта закупки согласно подп. «в» п. 31 Положения.

Закупки работ на объекте капитального строительства (за исключением линейного объекта)

Начнем с практики применения подп. «г» п. 31 Положения при условии, что объектом закупки является объект капитального строительства (за исключением линейного).

ФАС России не поддерживает попытки заказчиков ограничить предмет договоров, представляемых в подтверждение опыта, исключительно договорами на выполнение работ, аналогичных закупаемым.

Пример 1

В порядке рассмотрения и оценки заявок имелось положение о приеме к оценке гражданско-правовых договоров, в т. ч. заключенных и исполненных в соответствии с Законом № 44-ФЗ, на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объектов промышленной инфраструктуры (за исключением линейных объектов).

Контрольный орган обратил внимание заказчика на то, что вместо «объекта капитального строительства (в т. ч. линейного объекта)» в порядке оценки заявок говорится об «объектах промышленной инфраструктуры (за исключением линейных объектов)», что было признано нарушением.

Пример 2

Заказчик очень вольно трактовал подп. «г» п. 31 Положения, указав, что к оценке принимаются исключительно исполненные договоры, предусматривающие выполнение работ по тушению породных отвалов и сносу объекта капитального строительства, что также было признано нарушением.

В следующей ситуации заказчик, закупая работы по комплексному капитальному ремонту фасада, кровли, инженерии и помещений, по-разному изложил абз. 5 подп. «г» п. 31 Положения для двух детализирующих показателей опыта, что также было признано незаконным.

Пример

Формулировка для первого детализирующего показателя: «договор, не относящийся к контрактам, указанным в абзацах 2–4 настоящего подпункта, и предусматривающий выполнение работ по проектированию, строительству и реконструкции».

Формулировка для второго детализирующего показателя: «договор, не относящийся к контрактам, указанным в абзацах 2–4 настоящего подпункта, и предусматривающий выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства (в том числе линейного объекта), проведение работ по сохранению объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации».

Не соглашается ФАС России и с исключением заказчиками возможности подтвердить опыт представлением договора на выполнение работ по капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства (в т. ч. линейного объекта), если объектом закупки являются работы по строительству/реконструкции объекта капитального строительства (за исключением линейного). Известен случай, когда суд также встал на сторону ФАС России.

Пример аргументации

Заказчик обязан предусмотреть в порядке рассмотрения и оценки заявок любые исполненные договоры (контракты), связанные со строительством, исходя лишь из того, что объект строительства должен совпадать с видом объекта строительства, являющегося предметом закупки.

Согласно извещению о проведении конкурса объектом закупки является выполнение строительных работ, включая корректировку и согласование сметной документации с получением положительного заключения государственной экспертизы.

В критериях оценки заявок по детализирующему показателю установлено, что к оценке принимаются договоры, не относящиеся к контрактам, указанным в пунктах в абз. 2–4 подп. «г» п. 31 Положения, и предусматривающие выполнение работ по строительству, реконструкции объекта капитального строительства (за исключением линейного объекта).

В соответствии с подп. «г» п. 31 Положения заказчику необходимо выбрать один или несколько видов контрактов (договоров), принимаемых к оценке, при этом в целях подтверждения наличия опыта на объекте капитального строительства заказчику необходимо учитывать договоры по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства.

Суд соглашается с доводом антимонопольного органа, что заказчиком ненадлежащим образом установлен порядок оценки заявок, поскольку к оценке не принимаются договоры (контракты), предусматривающие выполнение работ по капитальному ремонту, сносу объектов капитального строительства, предусмотренные абзацем 4 подп. «г» п. 31 Положения.

Однако суды в большинстве своем не поддерживают такой подход и отменяют подобные решения антимонопольных органов. Суды исходят из того, что ГрК РФ устанавливает отличительные признаки строительства, реконструкции, капитального ремонта и сноса объектов капитального строительства и закрепляет их понятия (п. 13–14.4 ст. 1 ГрК РФ):

• строительство — создание зданий, строений, сооружений;
• реконструкция линейных объектов — изменение параметров линейных объектов или их участков (частей), которое влечет за собой изменение класса, категории и/или первоначально установленных показателей функционирования таких объектов (мощности, грузоподъемности и других) или при котором требуется изменение границ полос отвода и/или охранных зон таких объектов;
• капитальный ремонт линейных объектов — изменение параметров линейных объектов или их участков (частей), которое не влечет за собой изменение класса, категории и/или первоначально установленных показателей функционирования таких объектов и при котором не требуется изменение границ полос отвода и/или охранных зон таких объектов, если иное не предусмотрено ГрК РФ;
• снос объекта капитального строительства — ликвидация объекта капитального строительства путем его разрушения.

Пример аргументации

Указанные виды строительных работ отличаются друг от друга по целям их проведения, по содержанию каждого вида работ, по правовому регулированию в части требований, предъявляемых к организациям, которые выполняют конкретный вид работ, а также по результатам выполненной работы.

Исключительность и особую значимость строительства по сравнению с капитальным ремонтом и сносом объектов капитального строительства подчеркивает также ст. 5.2 ГрК РФ «Перечень мероприятий, осуществляемых при реализации проектов по строительству объектов капитального строительства», предусматривающая комплекс таких контрольно-надзорных механизмов, обеспечивающих безопасность вновь создаваемого объекта, как:

• выдача разрешения на строительство;
• направление в уполномоченный на осуществление государственного строительного надзора федеральный орган исполнительной власти, орган исполнительной власти субъекта РФ извещений, предусмотренных ГрК РФ;
• выдача заключения о соответствии построенного, реконструированного объекта капитального строительства требованиям проектной документации;
• выдача разрешения на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию, внесение изменений в разрешение на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию.

Таким образом, строительство, реконструкция, капитальный ремонт, снос объекта — принципиально разные, не сопоставимые виды работ. Определение вида работ является существенным условием договора подряда (п. 1 ст. 740 ГК РФ).

Исходя из изложенного, заказчик был обязан применить детализирующий показатель в виде требования наличия у участников закупки опыта работы именно по строительству и реконструкции объектов, а не менее строгое требование (наличие опыта по капитальному ремонту или сносу объектов), поскольку для успешной реализации комплекса работ по созданию нового объекта, с соблюдением законодательно установленных требований на всех этапах строительства — от проектирования до ввода в эксплуатацию — необходимо наличие опыта исключительно в сфере строительства/реконструкции.

Работы по капитальному ремонту и сносу объекта капитального строительства не входят в предмет контракта. При таких обстоятельствах наличие опыта участника закупки по капитальному ремонту и сносу объекта капитального строительства не может подтвердить достаточную квалификацию участника закупки на выполнение работ по строительству и реконструкции объектов капитального строительства, являющихся предметом закупки, наличие опыта по капитальному ремонту и сносу объекта капитального строительства не подлежало включению в извещение в качестве критерия оценки.

Закупки работ на линейном объекте, за исключением автомобильной дороги

Отвечая на поставленные ранее вопросы, можно сделать вывод, что в случае закупки работ на линейном объекте ФАС России допускает выбор одного из четырех типов договоров, поименованных в подп. «г» п. 31 Положения, а также конкретизацию видов договоров, указанных в абзаце 4.

Пример

Закупались строительные работы на очистных сооружениях. В порядке рассмотрения и оценки заявок было установлено положение о принятии к оценке исключительно договоров на выполнение работ на линейном объекте капитального строительства (за исключением автомобильной дороги), предметом которых является выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу линейного объекта капитального строительства.

При этом в порядке рассмотрения и оценки заявок не были перечислены договоры (контракты), указанные в абз. 2–4 подп. «г» п. 31 Положения, а также исключено словосочетание «(в том числе линейного объекта), проведение работ по сохранению объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации».

ФАС России посчитала такой порядок оценки заявок соответствующим требованиям Положения.

Автомобильная дорога

Теперь рассмотрим практику проведения конкурсов, объектом закупки которых является выполнение работ на автомобильной дороге. Начнем сразу с примера надлежащего определения круга представляемых к оценке договоров.

Пример

В порядке рассмотрения и оценки заявок заказчик установил положение о приеме к оценке договоров (контрактов), предусмотренных абз. 2–4 подп. «г» п. 31 Положения, при этом абз. 5 был изложен следующим образом: «договор, не относящийся к контрактам, указанным в абзацах 2–4 настоящего подпункта, и предусматривающий выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства (в т. ч. линейного объекта)».

Контрольный орган признал подобный порядок рассмотрения и оценки заявок соответствующим требованиям Закона № 44-ФЗ.

Если же заказчик решит не принимать к оценке договоры на выполнение работ, скажем, по сносу автомобильной дороги, это будет сочтено нарушением требования Положения. То же произойдет и в том случае, если заказчик решит принимать к оценке исключительно контракты на выполнение работ по реконструкции автомобильной дороги.

Суды также поддерживают данную точку зрения.

Пример аргументации

Подп. «г» п. 31 Положения устанавливает императивное условие о необходимости принятия к оценке одного или нескольких видов договоров из четырех вышеперечисленных.

Таким образом, заказчик в соответствии с п. «г» п. 31 Положения принимает к оценке виды договоров, а не отдельные договоры, предусматривающие, например, выполнение работ исключительно по строительству либо по сносу объекта культурного наследия, в связи с чем заказчик не наделен правом выбирать отдельные виды работ из четвертого вида договоров, предусмотренного подп. «г» п. 31 Положения, которые буду приниматься к оценке в рамках детализирующего показателя.

В рассматриваемом случае объектом закупки является выполнение работ по капитальному ремонту участка автомобильной дороги. Таким образом, принимая во внимание содержание п. 24 Положения, опытом выполнения работ, связанным с предметом данной закупки, является опыт выполнения работ на объекте капитального строительства.

С учетом изложенного к оценке могут быть приняты один или несколько из предусмотренных подп. «г» п. 31 Положения исполненных контрактов (договоров) по одному из объектов, указанных в подп. «в» п. 31 Положения, соответствующих объекту закупки.

При этом в соответствии с абз. 5 подп. «г» п. 31 Положения в целях подтверждения наличия опыта по выполнению работ на автомобильной дороге заказчику необходимо учитывать контракты (договоры), предусматривающие выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу автомобильной дороги[19].

Особо опасный, технически сложный и уникальный объект капитального строительства

ФАС России соглашается с тем, что в целях подтверждения наличия опыта по выполнению работ на особо опасном, технически сложном и уникальном объекте заказчику необходимо учитывать контракты (договоры), предусматривающие выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу особо опасного, технически сложного и уникального объекта капитального строительства.

Если заказчик при закупке работ по строительству/реконструкции такого объекта капитального строительства не оценивает опыт, предусматривающий выполнение работ по капитальному ремонту или сносу особо опасного, технически сложного и уникального объекта капитального строительства, это признается нарушением. Однако суды, как и в случае с обычными объектами капитального строительства, не поддерживают такую позицию.

Пример аргументации

Положениями ГрК РФ строительство, капитальный ремонт, реконструкция, снос объектов капитального строительства выделяются как самостоятельные виды градостроительной деятельности. Работы по капитальному ремонту и сносу объекта капитального строительства не входили в предмет контракта. Соответственно, наличие опыта участника закупки по капитальному ремонту и сносу объекта капитального строительства не может подтвердить достаточную квалификацию участника закупки на выполнение работ по строительству и реконструкции объектов капитального строительства, являющихся предметом закупки, т. е. не подлежит включению в извещение в качестве критерия оценки заявок.

Объект культурного наследия (памятник истории и культур) народов Российской Федерации

По данному объекту закупки правоприменительной практики немного. В той, что имеется, ФАС России допускает выбор одного из четырех типов договоров, поименованных в подп. «г» п. 31 Положения, а также конкретизацию видов договоров, указанных в абзаце 4.

Пример

Заказчик в порядке рассмотрения и оценки заявок установил положение о приеме к оценке договоров (контрактов), предусматривающих выполнение работ по реконструкции, капитальному ремонту, проведение работ по сохранению объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации. При этом положения абз. 2–4 подп. «г» п. 31 Положения не цитировались, а текст абз. 5 был процитирован с изменениями.

По мнению заявителя жалобы, недопустимо принимать к рассмотрению лишь часть договоров, поименованных в подп. «г» п. 31 Положения.

Однако ФАС России не согласилась с этим, указав, что заказчик вправе принимать к оценке договоры (контракты), относящиеся к одному или нескольким видам договоров (контрактов), предусмотренных подп. «г» п. 31 Положения.

Заключение

Как видно из приведенных примеров, практика применения подп. «г» п. 31 Положения очень разнообразна и принимаемые решения зачастую обусловлены обстоятельствами конкретного дела. Но если попытаться обобщить все вышеизложенное, то становится очевидно, что строже всего ФАС России относится к формулировкам подп. «г» п. 31 Положения, настаивая на их дословном цитировании в порядке рассмотрения и оценки заявок. А вот суды склонны более детально оценивать предмет закупки, исходя из чего делают вывод о соответствии или несоответствии положений порядка рассмотрения и оценки заявок требованиям Положения и Закона № 44-ФЗ.

Заказчикам регионального и муниципального уровня рекомендуем более детально изучить практику своего региона, т. к. единого подхода к пониманию подп. «г» п. 31 Положения не существует.

Автор надеется, что приведенная в настоящей статье практика поможет заказчикам в подготовке и проведении конкурсов на выполнение строительных работ.

Также рекомендуем всем организаторам конкурсов упростить себе работу и воспользоваться модулем подготовки порядка оценки заявок и расчета баллов, начисляемых поступившим заявкам на участие в конкурсе, который размещен на сайте ПРОГОСЗАКАЗ.РФ. Модуль поможет заказчикам верно сформировать порядок рассмотрения и оценки заявок на участие в конкурсе, предусмотренный Положением, а также корректно оценить поступившие заявки. Успешных вам закупок!

Автор статьи:

 Гасан Хидиров