Специалисты в сфере закупок уже успели отвыкнуть от масштабных изменений в законодательстве о контрактной системе, которые были характерны в прошлом, до вступления в силу основных положений «второго оптимизационного пакета» с 1 января 2022 г. Если не брать в расчет антикризисные поправки, принятые в начале 2022 г., Федеральный закон от 08.08.2024 № 38-ФЗ (далее — Закон № 318-ФЗ) — это первый случай масштабных изменений в Законе № 44-ФЗ за последние 2,5 года.

Итак, давайте разбираться, какие перемены ожидают участников контрактной системы в ближайшем будущем.

Изменения, касающиеся национального режима в сфере закупок

Изменения такого рода представляют собой основное содержание Закона № 318-ФЗ (в части поправок, коснувшихся Закона № 44-ФЗ). Изложены в новой редакции «профильная» ст. 14 Закона № 44-ФЗ, а также все остальные нормы, касающиеся применения актов импортозамещения.

Более того, трансформируется сама концепция национального режима в сфере закупок.

В настоящее время согласно ч. 1 ст. 14 Закона № 44-ФЗ к товарам, работам и услугам (далее также — ТРУ) по умолчанию «применяется национальный режим на равных условиях с товарами российского происхождения, работами, услугами, соответственно выполняемыми, оказываемыми российскими лицами, в случаях и на условиях, которые предусмотрены международными договорами Российской Федерации». Получается, что «национальный режим в сфере закупок» — это не «совокупность запретов, ограничений и условия допуска иностранных товаров к участию в закупках», как думают многие специалисты в сфере закупок (такое употребление термина стало обиходным), а допуск иностранных товаров к участию в закупках наравне с российскими.

Как следует из определения, «национальный режим» — это исключение из общего правила, которое допускается в случаях, предусмотренных международными договорами Российской Федерации. Перечень иностранных государств, с которыми Российской Федерацией заключены соответствующие международные договоры, и условия применения национального режима подлежат размещению в ЕИС регулятором контрактной системы (т. е. Минфином России).

Но в действительности иностранные ТРУ допускаются к участию в закупках наравне с ТРУ российского происхождения по общему правилу, исключениями из которого как раз являются случаи применения запретов, ограничений и условий допуска, предусмотренных в соответствии с ч. 3, 4 ст. 14 Закона № 44-ФЗ.

Именно такое, сложившееся де-факто понимание национального режима и закрепляется в новой редакции ч. 1 ст. 14 Закона № 44-ФЗ, которая вступит в силу с 1 октября 2024 г. Это режим, обеспечивающий иностранным ТРУ «равные условия с товаром российского происхождения, работой, услугой, соответственно выполняемой, оказываемой российским гражданином или российским юридическим лицом, за исключением случаев принятия Правительством РФ мер, предусмотренных пунктом 1 части 2  настоящей статьи». К таким мерам относятся запрет закупки иностранных ТРУ, ограничение закупки иностранных ТРУ и преимущество в отношении российских ТРУ.  

Таким образом, нынешнее многообразие постановлений Правительства РФ, устанавливающих запреты[1] и ограничения[2] на допуск иностранных ТРУ к участию в закупках, скоро останется в прошлом. После вступления в силу новой редакции ст. 14 Закона № 44-ФЗ Правительством РФ будут изданы новые постановления, устанавливающие запреты и ограничения закупки иностранных товаров, устроенные по единым принципам.

Далее рассмотрим ключевые изменения в правовом режиме закупок, при осуществлении которых устанавливаются запреты и ограничения закупки иностранных ТРУ либо предоставляется преимущество российским ТРУ.

1. Предусматривается законодательный запрет на заключение с единственным поставщиком контракта на поставку иностранного товара, если данный товар подпадает под установленный Правительством РФ запрет на закупку иностранных товаров (подп. «б» п. 1 ч. 4 ст. 14 Закона № 44-ФЗ в нов. ред.). В настоящее время такой запрет напрямую в законе не проговаривается, в связи с чем заказчикам ничего не остается, кроме как довольствоваться соответствующими разъяснениями Минпромторга России[3]. Аналогичный запрет будет действовать и в отношении работ/услуг, выполняемых/оказываемых иностранными лицами (подп. «б» п. 1 ч. 5 ст. 14 Закона № 44-ФЗ в нов. ред.).
2. Ограничения допуска будут применяться исключительно по принципу «второй лишний», т. е. заявки с предложениями иностранных ТРУ будут отклоняться при наличии хотя бы одного российского предложения, полностью соответствующего требованиям извещения о закупке. В настоящее время принцип «второй лишний» реализован только в постановлениях Правительства РФ от 30.04.2020 № 617 и от 10.07.2019 № 878.
3. Вместо «условий допуска иностранных товаров к участию в закупках», утвержденных приказом Минфина России от 04.05.2018 № 126н (далее — Приказ № 126н), с 1 января 2025 г. будет предусматриваться «преимущество в отношении российских ТРУ», которое определит Правительство РФ своим постановлением (см. подп. «в» п. 1 ч. 2 ст. 14 Закона № 44-ФЗ в нов. ред.). Однако изменятся не только терминология и правовая основа давно ставшего привычным для всех участников контрактной системы механизма: в первую очередь, изменится сам механизм.

Независимо от вида электронной процедуры, при присвоении порядкового номера заявке с предложением о поставке товара только российского происхождения ценовое предложение такого участника будет снижаться на 15 %. Если участник подаст предложение о размере платы, подлежащей внесению за заключение контракта, то, напротив, будет производиться увеличение ценового предложения этого участника закупки на 15 % (в настоящее время такая ситуация Приказом № 126н вообще не предусмотрена). Если эти меры приведут к тому, что победителем электронной процедуры станет участник, предложивший к поставке российский товар, контракт будет заключен с ним без учета снижения либо увеличения ценового предложения.

Таким образом, останутся в прошлом бесчисленные спорные ситуации, связанные с применением Приказа № 126н при проведении электронных аукционов, когда победитель, предложивший к поставке иностранный товар, получает контракт с ценой, сниженной на 15 (или даже 20) %, если кто-то из проигравших участников аукциона предлагал к поставке российские/евразийские товары.

Есть и другие важные изменения:

• преимущество будет предоставляться в т. ч. в отношении товаров, поставляемых при выполнении закупаемых работ, оказании закупаемых услуг, а также работ/услуг, выполняемых/оказываемых российскими лицами (в настоящее время это не так^[4]);
• преимущество будет предоставляться в т. ч. при осуществлении закупок «с полки» в соответствии с ч. 12 ст. 93 Закона № 44-ФЗ (Приказ № 126н применяется только при проведении конкурсов, аукционов и запросов котировок);
• больше не будет предусматриваться особая 20%-ная преференция в отношении товаров, закупаемых для целей реализации национальных проектов (программ), которая в настоящее время устанавливается для товаров из приложения № 2 к Приказу № 126н.

4. Вводятся единообразные правила, регулирующие возможность изменения страны происхождения товара при исполнении контракта:

• если при осуществлении закупки устанавливался запрет на закупку иностранных товаров, то при исполнении контракта не допускается замена товара на иностранный[5];
• если по результатам закупки, проведенной с ограничением на закупку иностранного товара, заключен контракт на поставку российского товара, то замена такого товара на иностранный не допускается[6];
• если по результатам закупки, проведенной с предоставлением преимущества российским товарам, заключен контракт на поставку российского товара, при исполнении такого контракта замена товара на товар с улучшенными характеристиками допускается лишь в том случае, если это будет товар российского происхождения[7].

Для сравнения взгляните, как обстоит дело в настоящее время:

Запреты, ограничения, условия допуска	Суть запрета
ПП РФ от 30.04.2020 № 616	Нельзя заменять товары, включенные в реестр российской промышленной продукции или евразийский реестр промышленных товаров, на товары, не включенные в указанные реестры
ПП РФ от 16.11.2015 № 1236	Нельзя заменять программное обеспечение, включенное в реестры российского или евразийского ПО, на иное
ПП РФ от 05.02.2015 № 102	Если при проведении закупки отклонялись заявки с иностранным товаром, не допускается не только замена товара на неевразийский, но и замена производителя товара
ПП РФ от 30.11.2015 № 1289	Если закупка была осуществлена с соблюдением ограничения, предусмотренного ПП РФ № 1289, не допускается замена лекарственного препарата конкретного производителя или страны его происхождения
ПП РФ от 22.08.2016 № 832	Если при проведении закупки отклонялись заявки с иностранным товаром, не допускается не только замена на неевразийские продукты, но и замена на пищевой продукт другого производителя, предложение о поставке которого содержалось в неотклоненных заявках
ПП РФ от 10.07.2019 № 878	Нельзя заменять товары на неевразийские, если при проведении закупки отклонялись заявки с иностранным товаром
ПП РФ от 30.04.2020 № 617	Нельзя заменять товары на неевразийские, если при проведении закупки отклонялись заявки с иностранным товаром
Приказ Минфина России от 04.06.2018 № 126н	Запрещена замена товара на неевразийский (независимо от страны происхождения товара, на поставку которого заключен контракт)

 

5. Минимальная обязательная доля закупок российских товаров при осуществлении закупок с ограничениями допуска иностранных ТРУ более не предусматривается, в связи с чем ст. 30.1 Закона № 44-ФЗ утрачивает силу.  Вместе с тем обязанность отчитываться о закупках российских товаров не только не исчезнет, но, напротив, распространяется на весь объем осуществляемых заказчиком закупок. Независимо от способа закупки, от того, применялись ли при ее осуществлении меры, предусмотренные п. 1 ч. 2 ст. 14 Закона № 44-ФЗ (нов. ред.), и даже от размещения сведений об осуществленных закупках в реестре контрактов в ЕИС.

Согласно ч. 5 ст. 14 Закона № 44-ФЗ (нов. ред.) по итогам года до 1 февраля года, следующего за отчетным годом, в ЕИС будет размещаться отчет об объеме закупок российских ТРУ. Отчет будет формироваться путем обработки содержащейся в ЕИС, включенной в реестр контрактов, а также путем указания заказчиком информации об объеме закупок, информация о которых не подлежит размещению в ЕИС.

6. Универсальный характер приобретает и обязанность заказчиков учитывать характеристики российских товаров при описании объекта закупки. Сейчас такая обязанность есть только в том случае, если закупка осуществляется для целей достижения минимальной обязательной доли российских товаров. Новая редакция ч. 1.1 ст. 33 Закона № 44-ФЗ обязывает заказчиков учитывать характеристики российских товаров, если при осуществлении закупки устанавливаются запреты или ограничения на закупку иностранных товаров либо преимущество в отношении российских товаров.
7. На смену особенностям определения начальной (максимальной) цены контракта, заключаемого для цели достижения минимальной обязательной доли закупок российских товаров[8],  придут особенности определения НМЦК, ЦКЕП для целей осуществления закупок ТРУ, в отношении которых установлены запрет, ограничение или преимущество. Такие особенности будут определены основе функциональных, технических и качественных характеристик, эксплуатационных характеристик российских ТРУ.

Потребность в подобном регулировании диктует сама жизнь. Согласитесь, нелогично обосновывать НМЦК на поставку промышленного товара, в отношении которого установлен запрет, предусмотренный постановлением Правительства РФ от 30.04.2020 № 616, на основании коммерческих предложений о поставке иностранных промышленных товаров (т. е. товаров, которые даже гипотетически не могут быть предложены к поставке в рамках данной закупки). Однако формального запрета на такие действия нет, а потому правоприменительная практика фиксирует, что заказчики то и дело их совершают[9]. Можно ожидать, что новый нормативный правовой акт Правительства РФ исключит такие ситуации.

8. Определен единый перечень закупок, при осуществлении которых требования ст. 14 Закона № 44-ФЗ не применяются[10]:

• закупки ТРУ органами внешней разведки Российской Федерации и органами федеральной службы безопасности для обеспечения безопасности государства;
• закупки ТРУ органами государственной охраны для реализации мер по осуществлению государственной охраны;
• закупки ТРУ войсками национальной гвардии Российской Федерации
  для выполнения задач по участию войск национальной гвардии Российской Федерации в борьбе с терроризмом и экстремизмом, а также для выполнения по решению Президента РФ задач по обеспечению безопасности высших должностных лиц субъектов РФ (руководителей высших исполнительных органов субъектов РФ) и иных лиц.

9. Получила развитие идея «приоритета внутри приоритета», которая в настоящее время реализована в п. 3(1) постановления Правительства РФ от 10.07.2019 № 878 (приоритет российской радиоэлектронной продукции первого уровня по отношению к российским товарам, не отнесенным к такой продукции). С этой целью вводится ч. 6 ст. 27 Закона № 44-ФЗ, наделяющая Правительство РФ правом установить случаи, когда заявка с предложением о поставке товара российского происхождения приравнивается к заявке с предложением о поставке иностранного товара, если на участие в закупке подана заявка, которая не только соответствует всем установленным требованиям, но еще и содержит предложение о поставке товара российского происхождения, «в наибольшей степени удовлетворяющего требованиям к промышленной продукции, предъявляемым в соответствии с законодательством в сфере промышленной политики в целях отнесения этой продукции к российской промышленной продукции».
10. Произойдут уточнения и в системе оснований для отклонения заявок на участие в закупке в связи с применением актов импортозамещения. В настоящее время п. 4 ч. 12 ст. 48 Закона № 44-ФЗ предусматривает отклонение заявки комиссией заказчика в случаях, предусмотренных нормативными правовыми актами, принятыми в соответствии со ст. 14 Закона № 44-ФЗ. Исключение — непредставление информации и документов, предусмотренных актами импортозамещения, устанавливающими запрет на допуск иностранных товаров: в этом случае заявка отклоняется по п. 5 ч. 12 ст. 48 Закона № 44-ФЗ.

Эта конструкция, построенная на отсылке «к актам импортозамещения вообще», запутывала многих специалистов в сфере закупок, в результате чего заявки нередко отклонялись по неподходящему основанию[11]. А выбор основания в рассматриваемом случае имеет важные последствия, т. к. только при отклонении заявки по п. 4 ч. 12 ст. 48 Закона № 44-ФЗ не срабатывает механизм, предусмотренный ч. 13 ст. 44 Закона № 44-ФЗ. В соответствии с указанной нормой отклонение в течение одного квартала календарного года на одной электронной площадке трех и более заявок одного участника закупки по основаниям, установленным п. 1–3, 5–9 ч. 12 ст. 48 Закона № 44-ФЗ, влечет для такого участника закупки следующие негативные последствия:

• если обеспечение третьей по счету[12] отклоненной заявки предоставлялось посредством блокирования денежных средств на специальном счете участника закупки, то соответствующие денежные средства перечисляются в соответствующий бюджет бюджетной системы РФ;
• если обеспечение третьей по счету отклоненной заявки предоставлялось в виде независимой гарантии, то заказчик, отклонивший такую заявку, обязан будет обратиться к гаранту с требованием об уплате денежной суммы в размере обеспечения заявки.

В обновленной редакции п. 4 ч. 12 ст. 48 Закона № 44-ФЗ отсылок к другим нормам станет даже больше, чем сейчас, но это будут отсылки к конкретным нормам закона, а не «актам импортозамещения вообще». Поэтому общая понятность нормы, по нашему мнению, улучшится. Со ссылкой на этот пункт заявка будет подлежать отклонению в следующих случаях, предусмотренных:

• подпунктом «а» п. 1 ч. 4 ст. 14 Закона № 44-ФЗ: это ситуация, когда при осуществлении закупки установлен запрет на закупку иностранного товара, а участник предложил к поставке товар, происходящий иностранного государства (исключением будет случай, когда участник предложил к поставке российский товар, но не доказал его российское происхождением представлением необходимых документов и сведений: в этом случае заявка будет подлежать отклонению по п. 5 ч. 12 ст. 48 Закона № 44-ФЗ, как и сейчас);
• подпунктом «а» п. 1 ч. 5 ст. 14 Закона № 44-ФЗ: та же самая ситуация, что и в предыдущем случае, но только при закупке работ или услуг, а не товаров (исключение также аналогично);
• подпунктом «а» п. 2 ч. 4 ст. 14 Закона № 44-ФЗ: если установлено ограничение на закупку иностранных товаров, все заявки с предложениями о поставке иностранных товаров отклоняются при условии поступления хотя бы одной заявки, соответствующей всем требованиям извещения о закупке и содержащей предложение о поставке российских товаров;
• пунктом 2 ч. 5 ст. 14 Закона № 44-ФЗ: та же самая ситуация, что и в предыдущем случае, но только при закупке работ или услуг, а не товаров.

11. Появится еще один случай, когда заказчик будет обязан отказаться от исполнения контракта в одностороннем порядке (подп. «в» п. 1 ч. 15 ст. 95 Закона № 44-ФЗ). Это придется сделать, если вследствие реорганизации юридического лица, являющегося подрядчиком (исполнителем), его права и обязанности по контракту перейдут к вновь возникшему юридическому лицу, зарегистрированному на территории иностранного государства, в отношении которого установлены:

• запрет закупок работ/услуг, выполняемых или оказываемых иностранными лицами;
• ограничение закупок работ/услуг, выполняемых или оказываемых иностранными лицами, при условии, что подрядчик (исполнитель) являлся российским лицом;
• преимущество в отношении работ/услуг, соответственно выполняемых, оказываемых российскими лицами, при условии, что подрядчик (исполнитель) являлся российским лицом.

Теперь о сроках вступления в силу обновленных положений Закона № 44-ФЗ, касающихся национального режима в сфере закупок. Сами по себе обновленные положения вступят в силу уже с 1 октября 2024 г., но применяться начнут только по отношению к закупкам, извещения о которых будут опубликованы начиная с 1 января 2025 г. Ну или к контрактам с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), заключенным начиная с указанной даты[13]. Таким образом, до конца 2024 г. заказчики будут работать по ныне существующим правилам, а вступление в силу новых положений необходимо лишь для того, чтобы у Правительства РФ появились правовые основания «по-новому» устанавливать запреты и ограничения на закупку иностранных ТРУ, а также преимущество в отношении российских ТРУ.

При этом отчет об объеме закупок российских товаров (в т. ч. поставленных при выполнении работ и оказании услуг), осуществленных в 2024 году, будет подлежать составлению и размещению в ЕИС по правилам, действовавшим до дня вступления в силу Закона № 318-ФЗ.

Прочие изменения в Законе № 44-ФЗ

Реформа национального режима в сфере закупок — не единственное содержание Закона № 318-ФЗ. Рассмотрим иные изменения, привнесенные им в Закон № 44-ФЗ.

1. В силу ч. 5 ст. 2 Закона № 44-ФЗ федеральные законы, вносящие изменения в положения Закона № 44-ФЗ, касающиеся планирования закупок, определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей), в т. ч. установления новых способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей), контроля, мониторинга и аудита в сфере закупок, вступают в силу не ранее 1 января очередного календарного года, следующего за годом их принятия. В настоящее время исключение допускается в случае принятия таких законов после 1 октября текущего календарного года: такие федеральные законы вступают в силу не ранее 1 января года, следующего за очередным календарным годом. Закон № 318-ФЗ сдвигает этот срок на 1 месяц: с 1 октября на 1 ноября текущего календарного года.
2. В силу ч. 8 ст. 31 Закона № 44-ФЗ определены случаи, когда комиссия по осуществлению закупок обязана проверить соответствие участников закупок требованиям, указанным в отдельных пунктах ч. 1 ст. 31 Закона № 44-ФЗ, а когда проведение такой проверки является правом комиссии. При этом комиссия по осуществлению закупок создается для определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей), за исключением закупок у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя)[14]. Получается, что обязанность проверять поставщиков (подрядчиков, исполнителей), контракты с которыми заключаются без проведения конкурентных процедур, не возложена вообще ни на кого! Закон № 318-ФЗ исправляет это досадное упущение: через 10 дней после его вступления в силу такая обязанность появится непосредственно у заказчиков.
3. Порядок работы комиссии по осуществлению закупок исчерпывающе описан в ч. 8 ст. 39 Закона № 44-ФЗ: такая комиссия правомочна осуществлять свои функции, если в заседании комиссии участвует не менее чем 50 % общего числа ее членов. Что же касается приемочной комиссии, то для нее в Законе № 44-ФЗ аналогичных положений до сих пор не было. Они были введены Законом № 318-ФЗ: через 10 дней после его вступления в силу приемочная комиссия также будет правомочна осуществлять свои функции, только если в заседании приемочной комиссии участвует не менее чем 50 % общего числа ее членов. При этом полномочия члена приемочной комиссии не могут быть переданы другому лицу[15].

Изменение сроков вступления в силу отсроченных положений «второго оптимизационного пакета»

Отодвинулись сроки вступления в силу отдельных положений Федерального закона от 02.07.2021 № 360-ФЗ («второго оптимизационного пакета»; далее — Закон № 360-ФЗ).

1. В силу ч. 4 ст. 8 Закона № 360-ФЗ контракт с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) по результатам конкурентной процедуры, которая оказалась «безрезультатной» (т. е. заявок вообще не было, все поступившие заявки пришлось отклонить, все участники уклонились от заключения контракта и т. д.), до 1 января 2025 г. заключается без использования ЕИС и электронной площадки. Закон № 318-ФЗ дополнил эту норму положением о том, что в рассматриваемом случае контракт может заключаться без использования ЕИС и электронной площадки до 30 июня 2025 г. включительно.
2. В силу ч. 13 ст. 8 Закона № 360-ФЗ (в ред. Федерального закона от 04.11.2022 № 420-ФЗ) в отношении закупок, извещения об осуществлении которых размещены в ЕИС до 1 июля 2024 г., положения ч. 1.7 и 8.1 ст. 95 Закона № 44-ФЗ не применяются. Напомним содержание этих норм:

• согласно ч. 1.7 ст. 95 Закона № 44-ФЗ соглашение об изменении условий контракта, заключенного по результатам электронных процедур (в т. ч. закрытых) заключается с использованием ЕИС;
• согласно ч. 8.1 ст. 95 Закона № 44-ФЗ соглашение о расторжении контракта, заключенного по результатам электронных процедур (в т. ч. закрытых) заключается с использованием ЕИС.

При этом из ч. 7 ст. 9 Закона № 360-ФЗ (в ред. Федерального закона от 25.12.2023 № 624-ФЗ) следует, что эти нормы вступают в силу с 1 января 2025 г. Разночтение в датах начала применения ч. 1.7 и 8.1 ст. 95 Закона № 44-ФЗ изрядно запутывало специалистов в сфере закупок. Закон № 318-ФЗ устранил противоречие, изложив ч. 13 ст. 8 Закона № 360-ФЗ в следующей редакции: «В отношении контракта, заключенного до 1 апреля 2025 г., положения ч. 1.7 и 8.1 ст. 95 Закона № 44-ФЗ применяются в случае, если такой контракт заключен с использованием ЕИС и при его исполнении не заключено соглашение об изменении условий такого контракта без использования ЕИС».

Заодно из ч. 7 ст. 9 Закона № 44-ФЗ были исключены сбивающие с толку упоминания норм, на основании которых вводятся ч. 1.7 и 8.1 ст. 95 Закона № 44-ФЗ. Теперь им посвятили отдельную норму (ч. 8 ст. 9 Закона № 360-ФЗ), согласно которой рассматриваемые положения вступят в силу с 1 апреля 2025 г.

3. Законом № 360-ФЗ с 1 января 2025 г. вводится ч. 14 Закона № 44-ФЗ, предусматривающая в отдельных случаях право, а в отдельных — обязанность заказчика заключать контракты с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) с использованием ЕИС. Закон № 318-ФЗ уточняет и эту норму тоже: с 1 января до 31 марта 2025 г. заказчики будут вправе применять положения ч. 14 ст. 93 Закона № 44-ФЗ, за исключением закупок по п. 46 ч. 1 ст. 93 Закона № 44-ФЗ (закупки ТРУ за счет средств, выделенных на оперативно-разыскную деятельность). Возможность заключать контракт с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) по п. 46 ч. 1 ст. 93 Закона № 44-ФЗ с использованием ЕИС появится у заказчиков лишь с 1 июля 2026 г.

***

Представленный обзор изменений, ожидающих участников контрактной системы в ближайшем будущем, был подготовлен для электронной информационной системы ПРОГОСЗАКАЗ.РФ непосредственно в день подписания Закона № 318-ФЗ Президентом РФ. Еще больше актуальных и полезных материалов, облегчающих работу специалистам в сфере закупок, вы найдете на сайте https://прогосзаказ.рф.