Может ли в торгах участвовать лицо, работавшее субподрядчиком в рамках госконтракта, если участие в госзакупке требует наличия опыта по выполнению аналогичных работ – ответить на этот вопрос предстоит Верховному суду (ВС) РФ. Пока что единого подхода по таким спорам в арбитражных судах нет. Федеральная антимонопольная служба (ФАС) считает, что подобный опыт должен засчитываться только генподрядчику по госконтрактам. Но нельзя сбрасывать со счетов и опыт субподрядчика, непосредственно выполнявшего требуемые работы для госнужд, иначе это излишне сузит круг участников закупок, предупреждают юристы.

ВС решит, когда участник аукциона на заключение госконтракта отстраняется от участия в нем из-за отсутствия подходящего опыта. Прецедентное решение будет вынесено в рамках спора ООО РАУ 104 с ФАС по поводу торгов на выполнение работ по содержанию кольцевых развязок на автомобильных дорогах в Новосибирской области. В апреле 2023 года областное управление контрактной системы разместило лот на эти работы, установив дополнительное требование — подать заявку могли лишь те, у кого ранее был успешный опыт по выполнению аналогичных задач.

Среди желающих оказалось РАУ 104, которое приложило к заявке свой договор субподряда с ООО «Инвест-Урал» на такие работы и акты приемки.

Организация отметила, что «Инвест-Урал» выступал генподрядчиком по госконтракту, а РАУ 104 непосредственно выполняло эти работы. Однако комиссия госзаказчика признала заявку РАУ 104 не соответствующей требованиям закона о контрактной системе (44-ФЗ), указав, что такого опыта недостаточно

Компания пожаловалась в ФАС на отказ в допуске к аукциону, но служба отклонила возражения предприятия и согласилась с позицией госзаказчика. Тогда РАУ 104 подало иск об оспаривании решения ФАС, и арбитражные суды удовлетворили требования компании. Суды сочли, что документы демонстрируют «положительный опыт выполнения аналогичных работ», поэтому заявка РАУ 104 была «неправомерно отклонена». По мнению трех инстанций, неважно, кем являлся участник аукциона — генподрядчиком или субподрядчиком, главное, что его договор с другим предприятием заключался с целью исполнения госконтракта.

С этим уже не согласились госзаказчик и ФАС, которые подали жалобы в ВС.

Контракт договору рознь

Антимонопольщики и госзаказчик указывают, что законодательство позволяет, а иногда и обязывает установить дополнительные требования к участникам торгов. В частности, согласно постановлению правительства РФ №2571 от 29 декабря 2021 года, для «выполнения работ по ремонту, содержанию автомобильной дороги» компании должны подтвердить опыт исполнения аналогичного договора, причем учитываются только контракты, заключенные по закону о контрактной системе (44-ФЗ) и по закону о госзакупках (223-ФЗ).

Между тем договор субподряда РАУ 104 не является таковым, а относится к гражданско-правовым договорам, заключенным с частным лицом, на которые регулирование о госзакупках не распространяется. ВС счел эти доводы заслуживающими внимания и передал дело на рассмотрение экономколлегии, заседание назначено на 16 октября.

И опыт толкований трудных

Опрошенные “Ъ” юристы говорят, что правоприменительная практика единообразием не отличается. Вместе с тем, по словам партнера АБ «Линия права» Алексея Костоварова, арбитражные суды чаще склонны принимать опыт субподрядчиков для участия в госзакупках и ВС ранее поддерживал эту позицию, отказывая госорганам, просящим передать дела в экономколлегию. «Суды зачастую считают главным наличие у лица опыта аналогичной работы и необязательным наличие исключительно контракта, заключенного по 44-ФЗ или 223-ФЗ»,— подтверждает тенденцию партнер практики конкурентного права BGP Litigation Ирина Акимова.

Ключевой вопрос в том, как толковать положения постановления правительства РФ.

Буквальная трактовка «не оставляет места для правовой неопределенности» и требует от участника опыта заключения именно госконтракта, говорит госпожа Акимова. «Таким образом, если исполнитель являлся не генеральным подрядчиком, а субподрядчиком, то формально он не был стороной госконтракта»,— уточняет старший партнер АБ «Залесов, Тимофеев, Гусев и партнеры» Алексей Залесов.

Повышенные требования могут объясняться тем, что «генеральные» контракты по 44-ФЗ и 223-ФЗ «размещаются в единой информационной системе закупок и их легко проверить на достоверность», рассуждает президент КА «Муранов, Черняков и партнеры» Олег Москвитин. В то же время, продолжает он, «проверить реальность договора субподряда и фактический спектр выполнявшихся по нему работ значительно сложнее», и есть риски предоставления фиктивных договоров. В этой связи Ирина Акимова находит позицию ФАС «более обоснованной и убедительной». Тем более, добавляет она, госзакупки предполагают более строгую процедуру отбора и отсутствие опыта участия в них «содержит для госзаказчика определенные риски, связанные с неисполнением обязательств, несоблюдением отдельных требований и др.».

Впрочем, другие юристы указывают на цели регулирования.

«Задача нормы — исключить участие в госконтракте лиц, у которых нет профильного опыта строительства соответствующего уровня. Поскольку все понимают, что фактически строительные работы по госконтракту выполнил именно субподрядчик, то нужно признать, что РАУ 104 подтвердило необходимый опыт по госконтракту на аналогичные работы»,— отмечает Алексей Залесов. В связи с этим, по его мнению, ФАС заняла «сугубо формальную позицию» и этот «формализм трудно считать оправданным».

Если ВС встанет на сторону властей, «участие новых игроков в госконтрактах, где будут предъявляться подобные дополнительные требования, будет затруднено», поскольку подать заявки смогут лишь те, кто участвовал в госзакупках ранее, рассуждает господин Залесов. «Это напоминает шутку из советского периода нашей истории, что в Союз писателей принимались только лица, у которых были опубликованные книги, а публикация книг могла осуществляться только у авторов, являющихся членами Союза писателей»,— приводит аналогию юрист.

«Если субподрядчик исполнял работы в рамках госконтракта и это подтверждено документально, этого достаточно. Иначе это приведет к неоправданному сужению круга потенциальных участников публичных закупок»,— согласен господин Костоваров. Если ВС поддержит ФАС, это может привести к «вытеснению целого круга способных экономических субъектов, что чревато ростом доминирования отдельных игроков», предупреждает господин Залесов. Впрочем, признает Олег Москвитин, «защита конкуренции в публичных закупках не является по закону главным благом, хотя конкуренция и не должна немотивированно ограничиваться»

Читать первоисточник: Коммерсант (24.09.2024)