Как известно, Федеральным законом от 05.04.2021 № 86-ФЗ (далее — Закон № 86-ФЗ) в Закон № 223-ФЗ были внесены дополнения в части установления требований к содержанию основного документа, регламентирующего закупочную деятельность заказчика, — положения о закупке. Эти дополнения предусматривали необходимость включения в положение о закупке порядка:
- определения и обоснования начальной (максимальной) цены договора (далее — НМЦД), цены договора, заключаемого с единственным поставщиком, включая порядок определения формулы цены, устанавливающей правила расчета сумм, подлежащих уплате заказчиком поставщику в ходе исполнения договора;
- определения и обоснования цены единицы товара, работы, услуги, определения максимального значения цены договора.
Устанавливалось, что с учетом данных изменений все положения о закупке подлежали приведению в соответствие до 16 июля 2021 г. Также были прямо предусмотрены последствия неисполнения данного требования: положения о закупке, которые не были актуализированы в соответствии с измененной редакцией Закона № 223-ФЗ, признавались не размещенными в ЕИС (соответственно, в таком случае заказчику грозит частичный переход на закупки по Закону № 44-ФЗ).
Однако практика показывает, что контролирующие органы иногда, оценивая подобное правонарушение, применяют совершенно иные меры ответственности.
Пример
При проверке положения о закупке МАУ «N» Чукотское УФАС России установило, что в течение установленного законодательством срока положение не было приведено в соответствие с обновленными требованиями. Управление признало МАУ «N» виновным в административном правонарушении по ч. 6 ст. 7.32.3 КоАП РФ, но также было учтено, что ранее организация не привлекалась к административной ответственности по аналогичному правонарушению и согласно ст. 4.1.1 КоАП РФ административное наказание было заменено на предупреждение[3].
А могут ли наступить еще какие-то нетипичные последствия? Могут ли признать положение о закупке заказчика частично недействительным? В теории такая вероятность действительно существует, поскольку в практике подобный опыт имеется.
Так, 15 сентября 2021 г. Судебная коллегия по экономическим спорам Верховного Суда РФ вынесла два определения по делам № А57-6544/2020 и А57-6788/2020, которыми были удовлетворены исковые требования потенциального участника закупки о признании недействительными отдельных пунктов положений о закупках заказчиков.
Между тем стоит заметить, что в этих случаях спор касался вовсе не обоснованности цен, а совершенно другого вопроса, поэтому полностью проецировать данную практику на тему, рассматриваемую в данной статье, было бы не совсем корректно. Однако сам факт возможного обращения потенциального участника закупки в суд с исковыми требованиями о признании недействительности отдельных положений регламентирующего закупочные правила заказчика документа суды подтвердили, чем фактически расширили круг потенциальных заявителей.
Таким образом, некоторые риски реализации этого сценария тоже не исключены.
Казалось бы, требования о том, что положения о закупке должны предусматривать некие правила определения и обоснования цен для целей осуществления закупок, существуют уже достаточно длительное время и все шероховатости и недостатки регулирования уже давно должны быть преодолены. К сожалению, это вовсе не так.
Например, одна из самых распространенных проблем — это стремление авторов положений о закупке предусмотреть и закрепить отдельные случаи, когда обоснование цены не требуется.
В основном это касается «малых закупок» (прямых договоров, заключаемых с единственным контрагентом до некой установленной положением суммы — до 100 тыс. руб., до 500 тыс. руб.). Важно отметить, что из буквального толкования ч. 2 ст. 2 Закона № 223-ФЗ (в редакции Закона № 86-ФЗ) не усматривается никаких исключений, когда цена может не обосновываться, равно как и не установлено право заказчика подобные исключения самостоятельно предусматривать.
Разумеется, существует масса разнообразных и преимущественно объективных причин, по которым заказчик может считать в отдельных случаях нецелесообразным применение полноценного порядка обоснования цены, особенно если в стандартном варианте он достаточно объемный и регламентированный.
Оптимальный вариант выхода из данной ситуации — это предусмотреть для отдельных случаев (отдельных видов товаров, работ, услуг либо даже отдельных способов закупок) упрощенный порядок определения и обоснования цены договора.
Например, положение о закупке заказчика может предусматривать случай или даже перечень случаев, когда обоснование производится на основании одного предложения о цене («малые закупки», закупка работы или услуги, выполнение или оказание которых может осуществляться только органом исполнительной власти в соответствии с его полномочиями, либо государственным учреждением, государственным унитарным предприятием, либо акционерным обществом с участием государства в размере 100 %; аренда недвижимого имущества и прочее).
Действительно, подобный подход не типичный и может даже вызывать у отдельных субъектов сомнения в его правомерности, однако в силу отсутствия каких-либо установленных законодательством правил не может считаться несоответствующим, тем более при наличии в положении о закупке прямого указания на возможность его применения.
Пример
Заказчик проводил аукцион для субъектов МСП на поставку котельного оборудования и обосновал НМЦД на основании одного коммерческого предложения.
Антимонопольный орган признал поступившую жалобу необоснованной, а действия заказчика правомерными, отметив следующее:
— в соответствии с положением о закупке определение НМЦД может осуществляться разными методами;
— заказчиком применен метод сопоставимых рыночных цен (анализа рынка);
— на основании положения о закупке метод сопоставимых рыночных цен (анализа рынка) является приоритетным для определения и обоснования НМЦД (предмета закупки);
— в силу требований положения о закупке в целях определения НМЦД методом сопоставимых рыночных цен (анализа рынка) необходимо использовать не менее двух цен товаров, работ, услуг, предлагаемых различными поставщиками (подрядчиками, исполнителями), а в случае отсутствия двух цен достаточно одного ценового предложения.
Немаловажен также вопрос контроля за обоснованностью цен. В примерах, приведенных выше, подобные вопросы рассматривались антимонопольным органом. Но кто вообще уполномочен на осуществление такого контроля? И уполномочен ли кто-либо? Какие вообще могут быть риски или последствия в случае нарушения порядка обоснования цены? Далее постараемся разобраться.
Для этого придется сделать небольшое отступление и вспомнить историю принятия поправок к Закону № 223-ФЗ, а именно обратиться к пояснительной записке к законопроекту, который впоследствии был принят и которым, собственно, предусматривалась необходимость закрепления в законодательстве требований по регулированию на уровне положений о закупке правил обоснования цен.
Так, принятие Закона № 86-ФЗ было направлено на обеспечение возможности администрирования порядка определения цены и установление прозрачных правил для участников закупок, которые должны были бы в т. ч. способствовать возможности определения заложенных в цену объемов товаров, работ, услуг и их стоимости.
При этом не планировалось (и по факту не было предусмотрено) каких-либо обязательных требований к обоснованию цен, оценка соблюдения которых осуществлялась бы в рамках государственного контроля (надзора), муниципального контроля, при рассмотрении дел об административных правонарушениях.
Таким образом, законопроект, а впоследствии и принятый закон не были нацелены на установление каких-либо жестких правил, которые должны были бы неукоснительно исполняться и за нарушение которых устанавливалась бы ответственность. Его задача заключалась в другом — в обеспечении открытости и прозрачности, в первую очередь для потенциальных участников, вопросов формирования структуры цены.
Следует также заметить, что, вполне вероятно, по этой же причине с момента вступления в силу данных изменений так и не было принято решений о введении каких-либо специальных норм, предусматривающих наказание за различные действия (бездействие) заказчиков при обосновании цены.
Несмотря на это, жалобы по вопросу обоснованности цен все же периодически направляются. И в связи с отсутствием органа, прямо уполномоченного на осуществление данного контроля, за защитой своих интересов заявители обращаются в антимонопольные органы, которые подходят к рассмотрению таких жалоб совершенно по-разному.
Пример
Заявитель пожаловался на то, что НМЦД установлена некорректно: согласно техническому заданию, помимо поставки оборудования, требовалось еще и его подключение к сети, но заказчик не учел в расчете стоимость таких работ, которая, по мнению заявителя, является существенной.
Но комиссия УФАС сочла невозможным дать правовую оценку таким доводам, сославшись на отсутствие у нее полномочий по проверке обоснованности установления НМЦД[5].
Подобная практика — не единичный случай. Аналогичный вывод содержится в т. ч. в решении Брянского УФАС России от 22.07.2021 № 032/10/18.1-728/2021. В этом деле основной довод заявителя заключался в том, что заказчик установил НМЦД на поставку автоматизированных рабочих мест ниже реальной стоимости таких автоматизированных рабочих мест, включенных в единый реестр российской радиоэлектронной продукции.
Исходя из анализа подобной практики, вопрос об ответственности и пределах полномочий антимонопольных органов при рассмотрении жалоб на обоснованность цен кажется вполне решенным.
Тем не менее это вовсе не означает, что никаких рисков со стороны заказчика нет, поскольку существует и иная, противоположная позиция.
Так, ФАС России в письме от 27.12.2022 № ПИ/117134/22 отразило свое мнение по данному вопросу.
Ведомство считает, что Закон № 135-ФЗ не дает основания для оставления жалобы без рассмотрения в случае, если такая жалоба была подана на действия (бездействие) заказчика, связанные с вопросами обоснования НМЦД. Равно как и из Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства РФ от 30.06.2004 № 331, не следует, что у антимонопольного органа отсутствуют полномочия по осуществлению контроля обоснованности цен.
Данную позицию разделяет немало территориальных органов ФАС России.
Пример
Довод жалобы: одно из коммерческих предложений, использованных заказчиком для расчета и обоснования цены, фактически было подложным (недействительным). Примечателен и тот факт, что заказчик не оспаривал недостоверность (поддельность) предложения.
Комиссия УФАС признала жалобу заявителя обоснованной. Обоснование НМЦД в соответствии с положением о закупке было составлено методом анализа ценовых предложений на основании трех коммерческих предложений, одно из которых было оформлено от лица, не предоставлявшего ценовых предложений и не получавшего от заказчика запросов на их предоставление, несмотря на то, что в предложении, взятом в расчет, использована его официальная символика, а также имелись его подпись и печать.
Согласно требованиям положения о закупке для определения среднего значения рыночной стоимости товаров, работ, услуг должно использоваться достаточное количество источников информации — три и более. Учитывая этот факт, обоснование НМЦД посредством расчета на основании двух коммерческих предложений и цены, указанной в третьем — недействительном — технико-коммерческом предложении, нарушает порядок формирования НМЦД, установленный положением о закупке.
В связи с этим в действиях заказчика было установлено нарушение его собственного положения о закупке. Заказчик получил предписание об аннулировании закупочной процедуры.
Как показывает практика, поддельные предложения — не самая большая редкость. Очевидно, что их использование может привести и к более тяжелым последствиям, чем те, что описаны выше.
Пример
Туапсинской транспортной прокуратурой была проведена проверка исполнения требований законодательства о закупках на предприятиях морского транспорта.
Надзорными мероприятиями установлено, что организацией для формирования НМЦД использовался заведомо подложный документ — коммерческое предложение, содержащее недостоверную информацию о стоимости поставляемых товаров.
В связи с этим Туапсинским транспортным прокурором вынесено постановление в порядке п. 2 ч. 2 ст. 37 УПК РФ, которое с материалами проверки направлено в орган предварительного расследования для решения вопроса об уголовном преследовании.
По результатам рассмотрения вышеуказанного постановления возбуждено уголовное дело[7] по ч. 5 ст. 327 УК РФ.
Но вернемся к более формальным нарушениям: они все же встречаются чаще.
Пример
При проверке прокуратурой установлено, что при закупке у единственных поставщиков методика определения НМЦД не применялась, цена определялась не на основании трех цен продукции от разных поставщиков, а из одного источника, предложенного поставщиком, при этом поиск дополнительных ценовых предложений заказчиком не осуществлялся.
Было установлено, что приложением к положению о закупке заказчика являются Методические рекомендации по определению цены, которыми предусмотрено, что для определения НМЦД рекомендуется использовать не менее трех цен продукции от разных поставщиков. При невозможности получения требуемого объема информации расчет производится на основании имеющейся информации, при этом в пояснительной записке приводится перечень выполненных действий и обоснование невозможности получения новых источников информации.
Отдельными пунктами регламентирован следующий порядок определения НМЦД: если после исключения значения цены, имеющего наибольшее (более чем на 33 %) отклонение от средней арифметической величины полученных цен, осталось менее трех цен продукции от разных поставщиков, то исполнитель расчета в целях повторного расчета НМЦД осуществляет поиск дополнительных ценовых предложений. Их поиск рекомендуется осуществлять до тех пор, пока не будет выявлено не менее трех ценовых значений.
Заказчик обратился в суд за защитой своих интересов, но в итоге дело проиграл.
В данном конкретном примере заказчик столкнулся со сложным порядком определения и обоснования цены, предусмотренным собственным же положением о закупке, где в одном из пунктов закрепляется возможность использования менее трех предложений при условии обоснования совершенных манипуляций, а в другом устанавливается правило о необходимости использования не менее трех источников ценовой информации.
Очевидно, что большинство споров, возникающих в правоприменительной практике, связано с проблемой количества источников информации о ценах.
Во многих положениях о закупке содержится правило о необходимости поиска именно трех (а иногда даже пяти) предложений о цене. Вероятно, данный подход некоторым образом вызван практикой и подходами, широко применяемыми в сфере контрактных отношений (Закон № 44-ФЗ). Однако они не эталонные; распространяя их на закупки заказчиков по Закону № 223-ФЗ, важно анализировать реальную возможность исполнения подобных требований.
Многие заказчики, осуществляющие закупки в соответствии с Законом № 223-ФЗ, работают с той или иной спецификой, где рынки необходимых им товаров, работ, услуг вполне могут быть низкоконцентрированными. А это в т. ч. означает малое количество игроков на них. Как следствие, трех, а иногда и двух коммерческих предложений может и не быть.
Да, при определенной проработке положения о закупке источники ценовой информации могут не ограничиваться исключительно коммерческими предложениями, может допускаться использование цен от аффилированных лиц и т. д. Иными словами, способов собрать три ценовых предложения может быть множество даже на таких рынках. Но будет ли от их сбора и анализа более полезный результат? И, разумеется, могут быть ситуации, когда даже подобные методы будут бессильны просто в связи с отсутствием конкурентной среды как таковой.
Решить данную проблему возможно. Для этого можно либо максимально упростить существующий порядок обоснования цен и распространить его на все закупочные потребности, либо же провести сортировку закупаемого ассортимента на группы и в зависимости от конкурентности направления установить оптимальные и, главное, выполнимые правила.
Существует еще одна проблема, которая не часто оказывается на слуху в закупках по Закону № 223-ФЗ, хотя она вполне реальна и о ней следует задуматься заранее. Это нехватка средств, а именно случаи, когда по результатам обоснования цены размер НМЦД превышает плановую сумму.
Эта ситуация также решается положением о закупке. Например, самый простой вариант — предусмотреть условие, что в подобном случае НМЦД определяется в размере суммы средств, запланированных на осуществление такой закупки.
Автору данной статьи не удалось найти ни одного положения о закупке (хотя исключать вероятность их существования нельзя), где решение подобного вопроса каким бы то образом регулировалось. Зато нашлась практика контроля.
Пример
Заказчик проводил открытый конкурс на оказание услуг по охране объектов и в документации указал, что НМЦД определена и обоснована на основании одного коммерческого предложения, с учетом запланированных денежных средств.
Комиссия УФАС, признавая действия заказчика неправомерными, указала следующее:
— Для обоснования НМЦД заказчиком использован один источник информации о ценах — коммерческое предложение на сумму 29 674 278,00 руб.
— НМЦД установлена в размере 21 390 100,74 руб., что не соответствует цене, указанной в коммерческом предложении, но соответствует размеру денежных средств, запланированных в бюджете заказчика на приобретение услуг по охране.
— Однако запланированные заказчиком в бюджете денежные средства представляют собой условное выражение предельного количества денег, которые заказчик планирует потратить на закупку услуг, и не могут рассматриваться в качестве корректного источника сведений о разумности сформированной цены договора, о соответствии этой цены фактическим рыночным расценкам.
— В соответствии с положением о закупке рекомендуется использовать цену, не превышающую наименьшую и рассчитанную с использованием не менее трех источников информации о ценах. Если в результате поиска источников не найдено трех, допускается использование меньшего количества источников. Таким образом, перечень источников информации о ценах на закупаемую продукцию является исчерпывающим и не предусматривает права заказчика производить обоснование НМЦД путем применения в качестве источника информации размер денежных средств, запланированных бюджетом заказчика.
Следующий пример схож с предыдущим, хоть в данном случае и не уточнялось, что корректировка цены была вызвана именно объемами финансирования.
Пример
Положением о закупке заказчика предусмотрено, что для определения и обоснования НМЦД методом сопоставимых рыночных цен (анализа рынка) рекомендуется использовать не менее трех цен продукции от разных поставщиков, при этом такая цена определяется как среднее арифметическое значение цен на продукцию, принятых в расчет.
Заказчик собрал три коммерческих предложения, которые впоследствии и были использованы им для обоснования цены, но фактический размер НМЦД установил не по среднему арифметическому значению, а в размере даже ниже, чем минимальное из предложений.
В действиях заказчика признали нарушение требований положения о закупке, выдали предписание об устранении нарушений, а материалы дела передали должностному лицу антимонопольного органа для рассмотрения вопроса о необходимости возбуждения административного производства.
Для полноты картины стоит упомянуть и обратную ситуацию — завышение НМЦ, которое из безобидной формальной ошибки (в отдельных случаях) может перерасти в более серьезные последствия (в других).
Пример
Заказчик приобрел автомобиль Nissan leaf 2018 путем закупки у единственного поставщика (цена 2 916 943 руб.).
По результатам проверки прокуратуры материалы были переданы в антимонопольный орган, который установил в действиях сторон нарушение п. 3 ч. 4 ст. 11 Закона № 135-ФЗ.
Суды также признали решение УФАС законным и отметили в т. ч. следующее:
— расчет цены автомобиля был осуществлен на основании трех коммерческих предложений с завышенной ценой, два из которых были получены из одного источника;
— ответственный исполнитель при подготовке коммерческих предложений на сайте «Авито» обнаружил, что стоимость аналогичных автомобилей в диапазоне от 1,5 млн до 2 млн руб., но под угрозой увольнения подготовил документы с завышенной ценой (подтверждается электронной перепиской);
— прокуратурой представлены три документа о стоимости аналогичного автомобиля: справка по оценке (2 009 600 руб.), справка Донского таможенного поста (2 005 080,00 руб.), заключение эксперта (1 952 908 руб.).
В итоге в отношении директора заказчика по факту приобретения указанного автомобиля возбуждено уголовное дело по признакам состава преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 160 УК РФ. Из постановления следователя следует, что М. совершил растрату денежных средств в пользу третьих лиц, чем причинил ущерб предприятию на сумму не менее 700 000 руб. Материалами уголовного дела также подтверждается, что автомобиль, предназначенный к поставке заказчику, был приобретен ранее контрагентом по цене 1 900 000 руб.
Разумеется, рассмотренные в настоящем материале проблемы и примеры из правоприменительной практики — лишь только малая часть такой широкой темы, как обоснованность цены.
И, пожалуй, самый важный вывод, который можно извлечь из всего описанного выше, — это то, что большинство проблем, с которыми могут столкнуться практикующие специалисты в сфере закупок, может быть решено путем доработки положения о закупке. Но при этом важно определиться с тем, какой порядок обоснования цены будет наиболее оптимальным: сложный, но детально проработанный или же максимально простой?
Первый вариант сложен тем, что потребует индивидуального подхода и анализа закупочной практики организации в целом, а также высокого уровня юридической техники написания такого документа. При этом он должен быть максимально понятен и удобен конечному пользователю, т. е. специалистам, которые будут заниматься подготовкой обоснования цен, поскольку чем сложнее порядок, тем выше риск его нарушить. Но самое главное — подобный порядок должен быть эффективен, т. е. давать полезный экономический результат.
А в случаях, когда такого же результата можно добиться более простыми методами, возможно, есть смысл рассмотреть более упрощенные схемы. Как можно легко заметить из приведенных выше примеров, большинство ошибок носят формальный характер, и упрощение порядка обоснования НМЦД позволит минимизировать либо вовсе исключить подобные риски.
Что же касается вопроса об ответственности, то, действительно, актуальное законодательство не содержит специального состава правонарушения, связанного с ошибками заказчика на этапе формирования цен договоров. Однако, как показывает практика, контролирующие органы могут расценивать такие действия как нарушение заказчиком правил, установленных собственным положением о закупке. Что примечательно, так это тот факт, что и за такое нарушение (именно в такой формулировке) также не предусмотрено наказания. Но следует учитывать, что в зависимости от конкретной проблемы, связанной в т. ч. и с обоснованностью НМЦД, в действиях заказчика все же могут быть установлены признаки нарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена ст. 7.32.3 КоАП РФ. Например, но не исключительно, по ч. 7 ст. 7.32.3 (как несоблюдение предусмотренных законодательством требований к содержанию извещений и/или документации о закупке), хотя справедливости ради стоит отметить, что такой исход событий маловероятен. Кроме того, может быть выдано обязательное для исполнения заказчиком предписание об устранении нарушений либо (что встречается чаще всего) может быть принято решение об аннулировании закупочной процедуры.
Автор выражает надежду, что рассмотренные в данной статье примеры и некоторые советы помогут заказчикам обратить внимание на некоторые проблемы ценообразования в закупках по Закону № 223-ФЗ и, возможно, станут пищей для размышлений над подходами к регулированию своей закупочной деятельности. Как всегда, рекомендуем с достаточной степенью внимательности и осмотрительности относиться к правилам, предусмотренным собственными положениями о закупке, и соблюдать их — это будет способствовать минимизации риска признания нарушений даже в случае поступления жалоб
Автор статьи: