Наверное, каждый знаком с формулировкой «описание объекта закупки отвечает товару единственного производителя». И обычно наличие такой фразы в жалобе или в решении антимонопольного органа ничего позитивного для заказчика не несет.
В то же время законодательство о контрактной системе не содержит запрета на приобретение за бюджетный счет уникальных товаров. Более того, нередко заказчик сознательно идет на приобретение такого товара, поскольку аналоги необходимым функционалом не обладают.
Тому, как заказчик может повысить шансы на благоприятное решение со стороны контролера, и посвящена данная статья.
Суть проблемы
Согласно позиции ФАС России, объект закупки должен быть сформирован таким образом, чтобы совокупности характеристик товара соответствовало как минимум два производителя. Такой подход полностью поддерживается и территориальными управлениями.
В то же время суды, в т. ч. Верховный Суд РФ, указывают на правомерность приобретения уникальных товаров, если заказчик докажет наличие «специфики использования».
Позиции Верховного Суда РФ (обзор от 28.06.2017):
П. 1: По общему правилу указание заказчиком в аукционной документации особых характеристик товара, которые отвечают его потребностям и необходимы заказчику с учетом специфики использования такого товара, не может рассматриваться как ограничение круга потенциальных участников закупки.
П. 2: Включение заказчиком в аукционную документацию требований к закупаемому товару, которые свидетельствуют о его конкретном производителе, в отсутствие специфики использования такого товара является нарушением положений ст. 33 Закона № 44-ФЗ.
Иными словами, заказчик вправе закупить уникальный товар, если потребность будет должным образом обоснована. Этому подходу следуют и нижестоящие суды, что подтверждается приведенными ниже решениями.
Пример
Следует учесть, что учреждение является медицинской организацией и определяет характеристики необходимых товаров (медицинских изделий), исходя из специфики осуществляемой им деятельности в области здравоохранения. При формировании требований к характеристикам закупаемых медицинских изделий заказчик учитывает необходимость достижения конечного результата – закупки тех товаров, которые наиболее полно обеспечивают клиническую необходимость, в связи с чем установление учреждением характеристик товара, которые ему необходимы в силу его потребностей, не противоречит положениям Закона № 44-ФЗ.
Вопреки утверждению УФАС, у заказчика отсутствует обязанность в ущерб своим потребностям устанавливать характеристики закупаемого товара таким образом, чтобы имелось не менее двух производителей требуемого товара, а равно представлять сведения о таких производителях.
В рассматриваемом случае возможное сужение круга участников закупки с одновременным повышением эффективности и результативности закупки не может рассматриваться в качестве нарушения требований статьи 33 Закона № 44-ФЗ.
В приведенной выше позиции кассации Северо-Западного округа дан недвусмысленный ответ формальному подходу ФАС России о необходимости искать два аналога для каждого закупаемого товара.
К сожалению, заказчикам нередко приходится обращаться в суд для доказывания правомерности закупки уникального товара. Что можно предпринять для получения положительного результата уже в антимонопольном органе? Показать контролерам ту самую «специфику использования», на которую указывал Верховный Суд РФ (см. выше).
Подготовка обоснований
Обоснование – это доказательство наличия у заказчика потребности в установленной характеристике. Иными словами, подготовка обоснования – это подготовка доказательной базы на случай жалобы или разбирательства в суде. И, значит, относиться к обоснованию заказчик должен как к доказательству.
Во-первых, обоснование должно отвечать выработанному в судебной практике стандарту подготовки обоснований, который включает в себя:
- полноту и достоверность (обоснование не может рассматриваться как формальность, должно раскрывать потребность, которая будет удовлетворена включенным в описание объекта закупки требованием);
Пример
Суды отметили, что обоснования характеристик, содержащиеся в техническом задании, носят общий характер (для обеспечения комфортного размещения водителя и пассажиров, обеспечения удобства маневрирования и т.п.) и не являются факторами, обусловленными спецификой использования товара заказчиком.
- вынужденность заказчика по включению характеристики в описание объекта закупки (любая дополнительная характеристика по умолчанию увеличивает стоимость закупаемого товара и ограничивает спектр товаров, которые могут быть предложены к поставке, в связи с чем обоснование должно пояснять, какую ценность для заказчика несет такая характеристика, и что утрачивает заказчик при отсутствии такой характеристики в ТЗ)..................
