Если НМЦК конкурентной процедуры превышает 1 млн руб., заказчик обязан установить требование об обеспечении заявки (до 1 млн руб. установление такого требования является правом заказчика). Обеспечение заявки может предоставляться участником закупки в виде денежных средств, которые блокируются на его спецсчете, или в виде независимой гарантии, которая должна соответствовать требованиям ст. 45 Закона № 44-ФЗ. Выбор способа обеспечения осуществляется участником закупки самостоятельно.

В том случае, когда обеспечение заявки предоставлено посредством блокирования соответствующей суммы на спецсчете участника закупки, комиссии заказчика, по сути, проверять нечего, т. к. в отсутствие достаточного объема денежных средств банк сообщил бы об этом оператору электронной площадки и последний возвратил бы участнику закупки его заявку. Иными словами, раз заявка смогла поступить заказчику, значит, с ее обеспечением никаких проблем не возникло.

Другое дело, когда обеспечение заявки представлено в виде независимой гарантии. О том, как проверить представленную гарантию на соответствие предъявляемым требованиям, и пойдет речь ниже.

Порядок предоставления обеспечения заявки в виде независимой гарантии

Если участник закупки при подаче заявки указал номер реестровой записи из размещенного в ЕИС реестра независимых гарантий, оператор электронной площадки посредством взаимодействия с указанным реестром в течение часа после получения заявки проверяет следующие параметры:

1. наличие номера реестровой записи в указанном реестре;
2. сумму независимой гарантии;
3. соответствие идентификационного кода закупки, указанного в независимой гарантии, идентификационному коду закупки, указанному в извещении о закупке.

Если номер представленной гарантии отсутствует в реестре независимых гарантий, указанная в ней сумма меньше определенного в извещении о закупке размера обеспечения заявки либо имеются расхождения в части идентификационного кода закупки, то оператор электронной площадки осуществит возврат заявки подавшему ее участнику в течение часа с момента ее получения.

Во всем остальном проверка соответствия представленной независимой гарантии требованиям ст. 45 Закона № 44-ФЗ является прерогативой комиссии заказчика. При обнаружении оснований для отказа в принятии гарантии заявка участника закупки подлежит отклонению на основании п. 7 ч. 12 ст. 48 Закона № 44-ФЗ.

Основаниями для отказа в принятии независимой гарантии согласно ч. 6 ст. 45 Закона № 44-ФЗ могут быть:

1) отсутствие информации о независимой гарантии в реестре независимых гарантий;

2) несоответствие независимой гарантии требованиям, предусмотренным ч. 2, 3 и 8.2 ст. 45 Закона № 44-ФЗ;

3) несоответствие независимой гарантии требованиям, содержащимся в извещении о закупке.

Отсутствие в реестре независимых гарантий информации о независимой гарантии, представленной в качестве обеспечения заявки, может быть причиной для отклонения заявки на участие разве что в закрытом конкуре или аукционе, т. к. в этом случае заявки подаются на бумажном носителе без участия электронных площадок. При проведении электронных процедур операторы электронных площадок, как было показано выше, просто не дадут в этом случае подать заявку.

А вот два остальных случая предполагают тщательный анализ текста представленной независимой гарантии. Далее покажем, как выполнить такой анализ.

Для вашего удобства дальнейшее изложение будет построено не в той последовательности, в какой соответствующие нормы изложены в законе (ч. 2, 3 и 8.2 ст. 45 Закона № 44-ФЗ), а в той, которая соответствует тексту типовой формы независимой гарантии, предоставляемой в качестве обеспечения заявки.

Алгоритм проверки независимой гарантии, предоставляемой в качестве обеспечения заявки

1. Проверка информации о принципале и бенефициаре.

Очевидно, что в таких полях независимой гарантии, предоставляемой в качестве обеспечения заявки (далее — НГ ОЗ), как дата выдачи гарантии и ее номер, риск каких-либо ошибок минимален. Но вот информацию в поле «Место нахождения, телефон, адрес электронной почты принципала» необходимо сверить с данными об участнике закупки, указанными в ЕГРЮЛ/ЕГРИП. Проверьте, совпадают ли они с информацией о месте нахождения принципала в НГ ОЗ!

Пример

В ЕГРЮЛ место нахождения участника закупки указано так: «196105, г. Санкт-Петербург, вн. тер. г. м.о. Московская Застава, пр-кт Юрия Гагарина, д. 1, литера А, помещ. 21Н, ком. 432, 434». В независимой гарантии указано: «196105, г. Санкт-Петербург, пр-кт Юрия Гагарина, д. 1, литера А, помещ. 21Н, ком. 432». Заявка участника была признана не соответствующей требованиям извещения о закупке.

Обратите внимание, что ко всем необязательным к указанию в НГ ОЗ сведениям в типовой форме НГ ОЗ имеется сноска <1> «Указывается при наличии». Это номер НГ ОЗ, БИК гаранта, коды ОКТМО гаранта и принципала. Если данная информация объективно наличествует, ее отсутствие в НГ ОЗ повлечет отклонение заявки по п. 7 ч. 12 ст. 48 Закона № 44-ФЗ. Отсутствие в НГ ОЗ реквизитов, не помеченных сноской о необязательности, тем более является основанием для отклонения заявки. Например, заявка подлежит отклонению, если в НГ ОЗ не указан адрес электронной почты принципала.

Корректно должно быть заполнено и поле «Место нахождения, телефон, адрес электронной почты бенефициара». Практика показывает, что нередко в гарантии телефон и адрес электронной почты заказчика может отсутствовать или быть указан неправильно. Кроме того, случалось и так, что в качестве наименования бенефициара указывалась лишь организационно-правовая форма заказчика (скажем, «государственное казенное учреждение города Москвы»), без указания собственно его наименования. Применительно к бенефициару должны быть заполнены в т. ч. поля «ИНН», «КПП», «ОКТМО». Неуказание, например, КПП — основание считать представленную гарантию не соответствующей типовой форме.

Вместе с тем при проверке НГ ОЗ необходимо исходить из тех сведений, которые были указаны в извещении о закупке.

Пример

Причиной отклонения заявки единственного участника послужила представленная им независимая гарантия, содержащая в графе «Местонахождение, телефон, адрес электронной почты бенефициара» по ОКТМО 47701000, тогда как ОКТМО заказчика является 47701000001.

Правовая оценка УФАС: во всех приложениях к извещению о закупке, в т. ч. в разделе 2 «Порядок внесения денежных средств в качестве обеспечения заявки на участие в закупке, условия независимой гарантии, реквизиты счета, на котором в соответствии с законодательством РФ учитываются операции со средствами, поступающими заказчику, реквизиты счета для перечисления денежных средств в случае, предусмотренном ч. 13 ст. 44 Закона № 44-ФЗ" файла «Требование к содержанию и составу заявки» в реквизитах счетов заказчика, указан код ОКТМО 47701000.

Следовательно, при подаче заявки на участие в электронном конкурсе участником представлена независимая гарантия, содержащая достоверные сведения в соответствии с извещением.

Особенную внимательность при проверке информации о бенефициаре необходимо проявлять в тех случаях, когда закупка проводится не самим заказчиком, а уполномоченным органом или учреждением. С 1 октября 2024 г. типовая форма НГ ОЗ была дополнена сноской <1-1>, согласно которой в качестве бенефициара указывается заказчик, за исключением случая проведения совместного конкурса или аукциона, при котором в качестве бенефициара указывается организатор совместного конкурса или аукциона.

Сказанное касается не только организаторов совместных закупок, но также уполномоченных органов и уполномоченных учреждений, осуществляющих централизованные закупки. Как разъяснило в свое время Минэкономразвития России, если на уполномоченный орган возлагаются полномочия по определению поставщиков (подрядчиков, исполнителей), то такой орган выступает бенефициаром по банковской гарантии, представленной в качестве обеспечения заявки.

Неверное указание бенефициара при проведении совместных и централизованных закупок представляет собой чрезвычайно распространенную ошибку.

Пример

Гарантия, выданная участнику конкурса для целей обеспечения заявки на участие в конкурсе, должна соответствовать требованиям ст. 45 Закона № 44-ФЗ. Однако по гарантиям, представленным участником в качестве обеспечения заявки, бенефициаром должна выступать Администрация Петроградского района Санкт-Петербурга, а не лицо, осуществляющее заключение контракта — Жилищное агентство, которому участник закупки должен представить обеспечение исполнения контракта.

Кроме того, некоторые участники совместных закупок ошибочно представляют не одну независимую гарантию в качестве обеспечения заявки, а множество — по числу контрактов, подлежащих заключению по результатам такой закупки.

Пример правовой оценки

Из законодательства о контрактной системе не следует возможности предоставления нескольких независимых гарантий на разные суммы в разных или равных долях, в качестве обеспечения заявки на участие в закупочной процедуре.

Таким образом, представленные участником независимые гарантии не отвечают требованиям Закона № 44-ФЗ, в т. ч. типовой формы, согласно которым должна быть представлена независимая гарантия на сумму, подлежащую уплате гарантом бенефициару, т. е. в рассматриваемом случае на сумму, рассчитанную с учетом суммы максимальных значений цен всех контрактов, подлежащую уплате гарантом организатору совместного аукциона.

Представляет интерес вопрос о том, должны ли в НГ ОЗ в случае совместной закупки указываться все ИКЗ (по числу заключаемых контрактов) или достаточно какого-то одного из них. Позиции различных контрольных органов по этому вопросу могут различаться.

Пример

Представленная в качестве обеспечения заявки на участие в совместном конкурсе НГ содержала всего один ИКЗ: 242781021972478100100100160018020244.

Правовая оценка СПб УФАС: представленная независимая гарантия не обеспечивает обязательства в отношении еще 98 контрактов, заключаемых при проведении данной совместной закупки, что противоречит требованиям п. 1 ч. 2 ст. 45 Закона № 44-ФЗ. Поскольку представленное обеспечение заявки не соответствует требованиям извещения о проведении закупки, имелись основания для отклонения заявки данного участника.

Правовая оценка ФАС России: извещением не предусмотрена необходимость указания в выдаваемой банком независимой гарантии всех ИКЗ по конкурсу, осуществляемому в соответствии с п. 4 ч. 1 статьи 25 Закона № 44-ФЗ. Указанный в независимой гарантии ИКЗ 24278102197247810010010016001802024 позволяет идентифицировать проводимый конкурс. Независимая гарантия не противоречит типовой форме.

Таким образом, чтобы исключить возникновение споров на этапе рассмотрения заявки, рекомендуем заблаговременно предусмотреть в извещении о закупке необходимость указания в выдаваемой банком независимой гарантии всех ИКЗ.

Проверка условий независимой гарантии

Срок вступления НГ ОЗ в силу обычно не вызывает проблем: здесь, как правило, просто указывается дата выдачи гарантии. А вот со сроком действия НГ ОЗ могут возникать трудности. Иногда оказывается, что сотрудники банка-гаранта не смогли правильно рассчитать в соответствии с гражданским законодательством срок действия НГ ОЗ, который в силу ч. 4 ст. 44 Закона № 44-ФЗ должен составлять не менее месяца с даты окончания срока подачи заявок.

Пример

Дата окончания подачи заявок — 28 августа 2024 г. Участник закупки отсчитал 31 календарный день и представил в качестве обеспечения заявки гарантию, срок действия которой истекал 27 сентября 2024 г., однако его заявка была отклонена по п. 7 ч. 12 ст. 48 Закона № 44-ФЗ.

Правовая оценка УФАС: в соответствии со ст. 191 ГК РФ течение срока, определенного периодом времени, начинается на следующий день после календарной даты или наступления события, которыми определено его начало. Дата окончания срока подачи заявок — 28 августа 2024 г. Окончание срока подачи заявок выступает событием, определяющим начало срока, а его течение начинается со дня, следующего за ним, т. е. с 29 августа 2024 г. Заявка правомерно признана не соответствующей требованиям извещения, поскольку срок действия независимой гарантии составляет менее 1 месяца с даты окончания срока подачи заявок.

Как следует из первого пункта типовой формы НГ ОЗ, такая гарантия обеспечивает исполнение принципалом его обязательств по заключению контракта с бенефициаром (в случае признания последнего победителем конкурентной процедуры или иным участником закупки, с которым заключается контракт по ее результатам). Будьте готовы к тому, что сотрудники банка, выдавшего гарантию, могли… перепутать типовые формы независимых гарантий. В этом случае вместо отсылки к обязательствам по заключению контракта вы прочтете здесь о том, что «независимая гарантия обеспечивает исполнение принципалом его обязательств, предусмотренных заключенным (заключаемым) контрактом».

О перепутанных типовых формах может свидетельствовать также содержание п. 7 НГ ОЗ, где указан документ, направляемый гаранту вместе с требованием о платеже по НГ ОЗ. Это доверенность на лицо, подписавшее требование по независимой гарантии от имени бенефициара, в случае если такое требование подписано лицом, не указанным в ЕГРЮЛ в качестве лица, имеющего право без доверенности действовать от имени бенефициара. Если в этом пункте фигурируют какие-то другие документы (расчет суммы, включаемой в требование по независимой гарантии, и т. д.) — значит, гарантию составили по типовой форме, принятой не для НГ ОЗ, а для гарантий, предоставляемых в качестве обеспечения исполнения контракта.

Непонимание сути отношений, обеспечиваемых представляемой НГ ОЗ, может проявляться и в иных формах. 

Пример

В НГ содержатся условия, не соотносящиеся с типовой формой и обязательствами, в отношении которых выдана такая гарантия, например:

«3. Бенефициар в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения принципалом обязательств, обеспеченных настоящей независимой гарантией, вправе до окончания ее срока действия предъявить требование об уплате денежной суммы по независимой гарантии в размере цены контракта, уменьшенном на сумму, пропорциональную объему исполненных принципалом обязательств, предусмотренных контрактом и оплаченных бенефициаром, но не превышающим размер обеспечения исполнения контракта и сумму независимой гарантии»;
«16. В соответствии с п. 6 ч. 2 ст. 45 Закона № 44-ФЗ настоящая независимая гарантия предоставляется в рамках заключенного между гарантом и принципалом договора предоставления гарантии по обязательствам принципала, возникшим из контракта при его заключении (отлагательное условие)».

Правовая оценка УФАС: представленная гарантия не соответствует требованиям извещения о закупке.

Те условия НГ ОЗ, которые в теории должны быть просто скопированы сотрудниками банка-гаранта из типовой формы НГ ОЗ, в действительности также требуют тщательного сличения с типовой формой. Отличие, влекущее отклонение заявки, может обнаружиться в любом месте.

Пример

Проанализировав представленную НГ ОЗ, комиссия заказчика обнаружила в ней множественные отступления от типовой формы:

• в п. 3 представленной гарантии предусмотрено право заказчика предъявить «требование по настоящей независимой гарантии», в то время как в типовой форме НГ ОЗ предусмотрено «требование об уплате денежной суммы по независимой гарантии»;
• пункт, идущий в типовой форме под четвертым номером, отсутствует вовсе («Бенефициар вправе направить гаранту требование в письменной форме на бумажном носителе или в форме электронного документа, подписанного усиленной квалифицированной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени Бенефициара»);
• в п. 4 представленной гарантии содержится не предусмотренная типовой формой НГ ОЗ обязанность бенефициара скрепить требования печатью;
• отсутствует условие, предусмотренное п. 9 типовой формы НГ ОЗ («Гарант обязан рассмотреть требование не позднее 5 рабочих дней со дня, следующего за днем получения указанного требования и документов, предусмотренных п. 7 настоящей независимой гарантии»), и т. д.

При проверке условия о способах направления в банк требования о платеже на бумажном носителе следите, чтобы банк возлагал на заказчика обязанность использования только какого-то конкретного способа.

Пример

В п. 5 независимой гарантии имеется указание на способы передачи требования Бенефициара Гаранту в письменной форме, а именно: заказным почтовым отправлением по адресу: 191144, город Санкт-Петербург, Дегтярный переулок, дом 11, литер А; доставлено курьерской службой доставки или переданы с нарочным по адресу: 195112, город Санкт-Петербург, Малоохтинский проспект, дом 53, лит. А.

Довод заказчика, принявшего гарантию с таким требованием: условия, указанные в п. 5 независимой гарантии, не являются излишними, поскольку предусматривают конкретные способы передачи требования, выбор которых остается на усмотрение бенефициара.

Правовая оценка УФАС и суда: указание на способы направления бумажного носителя не предусмотрено ПП РФ № 1005 и ограничивает право бенефициара на выбор способа направления требования. Заявка, обеспеченная такой гарантией, подлежала отклонению[20].

Особое внимание следует уделить п. 14 НГ ОЗ, согласно которому «Споры, возникающие в связи с исполнением обязательств по настоящей независимой гарантии, подлежат рассмотрению в арбитражном суде _________ <8>» (с пояснением в сноске <8> о том, что в данном пункте указывается наименование арбитражного суда).

Правильнее всего, когда заказчик изначально определил в требованиях к НГ ОЗ в извещении о закупке, какой конкретно арбитражный суд должен быть вписан вместо прочерка. В этом случае нужно будет лишь убедиться в соблюдении предусмотренных извещением требований.

Пример

Согласно извещению о закупке НГ ОЗ должна в т. ч. содержать указание на то, что все споры по ней подлежат рассмотрению в Арбитражном суде г. Москвы.

В нарушение указанного требования п. 14 независимой гарантии, выданной участнику закупки, содержит условие: «Споры, возникающие в связи с исполнением обязательств по настоящей независимой гарантии, подлежат рассмотрению в Арбитражном суде г. Санкт-Петербурга и Ленинградской области».

Вывод ФАС России: в независимой гарантии ненадлежащим образом установлено условие в п. 14 независимой гарантии, а именно вместо Арбитражного суда г. Москвы указан Арбитражный суд г. Санкт-Петербурга и Ленинградской области. Отклонение заявки по п. 7 ч. 12 ст. 48 Закона № 44-ФЗ противоречит положениям Закона № 44-ФЗ.

В тех случаях, когда заказчик оставил заполнение прочерка в п. 14 типовой формы НГ ОЗ на усмотрение будущего гаранта, варианты некорректного исполнения данной обязанности могут быть самыми разнообразными. Вместо того, чтобы сообщить наименование конкретного арбитражного суда, банки указывают в выдаваемых гарантиях, что споры, возникающие в связи с исполнением обязательств по ним, подлежат рассмотрению в арбитражном суде:

• «в порядке, предусмотренном действующим законодательством РФ»;
• «по месту нахождения бенефициара»;
• «по выбору истца в Арбитражном суде г. Москвы либо в Арбитражном суде г. Санкт-Петербурга и Ленинградской области» и т. п.

И конечно же, с особой тщательностью следует проверять «дополнительные условия», включение которых предусматривает п. 16 типовой формы НГ ОЗ. Как показывает анализ правоприменительной практики, банки активно пользуются данной возможностью, чтобы нивелировать невыгодные для них условия из типовой формы НГ ОЗ и свести к минимуму вероятность выплат в пользу бенефициара.

Пример 1

Формулировка п. 16.1 представленной НГ ОЗ: «Гарантия прекращается по основаниям, предусмотренным действующим законодательством РФ. Кроме того, гарантия прекращается в дату возврата оригинала настоящей гарантии принципалом или бенефициаром гаранту. В этом случае письменный отказ бенефициара от своих прав по гарантии не требуется. При прекращении гарантии по основаниям, предусмотренным подп. 1 и 2 п. 1 ст. 378 ГПК РФ, возврат гаранту оригинала гарантии не является обязательным».

Правовая оценка УФАС: исходя из положений НГ ОЗ следует, что ее оригинал выдается принципалу. Фактически у принципала появляется возможность возврата оригинала НГ ОЗ в момент ее получения без письменного согласия бенефициара, при этом последний даже не будет уведомлен о лишении права на взыскание обеспечения заявки.

Пример 2

В п. 16.1 представленной участником НГ ОЗ имелось следующее условие: «Требования и иные сообщения бенефициара влекут гражданско-правовые последствия только в том случае, когда они представлены гаранту, т. е. доставлены по указанному месту представления требования и получены гарантом не позднее срока окончания действия настоящей независимой гарантии».

Правовая оценка УФАС: установление такого условия ведет к сокращению времени на подготовку заказчиком требования о платеже по гарантии и направление его банку-гаранту, поскольку включает в себя неопределенное время, необходимое на получение такого требования банком. Следовательно, своевременное (согласно положениям п. 2 ст. 194 и п. 2 ст. 374 ГК РФ) представление заказчиком требования до истечения срока действия гарантии в случае получения банком такого требования за пределами срока действия гарантии будет считаться им не представленным до истечения определенного в НГ ОЗ срока и повлечет отказ от выполнения им своих обязательств.

Учитывая сказанное, некоторые заказчики действуют на опережение и закрепляют в извещении о закупке свои собственные формулировки, подлежащие отражению в п. 16 в качестве дополнительных условий. Это абсолютно законно.

Пример

В отношении НГ ОЗ в приложении к извещению о закупке был установлен ряд требований о включении в текст гарантии дополнительных условий. Например, о том, что требование о платеже по НГ ОЗ, сданное в организацию почтовой связи до 24 часов последнего дня срока действия НГ ОЗ, считается направленным (представленным) гаранту до окончания срока ее действия и подлежит рассмотрению гарантом.

Правовая оценка УФАС и суда первой инстанции: поскольку представленная участником гарантия полностью соответствовала типовой форме, оснований для ее непринятия не было.

Правовая оценка 13 ААС: антимонопольным органом и судом первой инстанции не учтено, что в силу прим. 9 к п. 16 Типовой формы независимой гарантии в такую гарантию могут быть включены дополнительные условия, которые не должны противоречить положениям извещения о закупке. Установление вышеуказанных дополнительных требований к независимой гарантии не противоречит ст. 45 Закона № 44-ФЗ и ПП РФ № 1005 (при этом в установленном порядке не обжаловалось). Поскольку представленная независимая гарантия не содержала вышеуказанных дополнительных условий, предусмотренных извещением о закупке, заказчик обоснованно отказался от ее принятия.

При этом само по себе установление банком дополнительных условий в п. 16 НГ ОЗ не только не запрещено, но, напротив, прямо предусмотрено типовой формой. Если эти условия не противоречат требованиям Закона № 44-ФЗ, ГК РФ, ПП РФ № 1005 (в т. ч. типовой формы), то сам по себе факт их включения в гарантию не образует основания для ее непринятия.

Пример

По мнению заявителя жалобы, уполномоченным органом неправомерно приняты гарантии, которые содержат не предусмотренные типовой формой дополнительные условия, например:

• «Изменения в настоящую независимую гарантию, связанные с увеличением суммы и (или) срока действия настоящей независимой гарантии, а также изменения, связанные с исправлением ошибок в части несоответствия условиям, указанным в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке (в случае если таковая предусмотрена), проекте контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) (при наличии), не требуют согласия бенефициара и вступают в силу в дату выпуска гарантом изменений в настоящую независимую гарантию»;
• «Иные изменения в настоящую независимую гарантию требуют согласия бенефициара и вступают в силу в дату получения гарантом согласия бенефициара на соответствующее изменение настоящей независимой гарантии».

Правовая оценка ФАС России: примечанием 9 п. 16 Типовой формы предусмотрена возможность указания в независимые гарантии дополнительных условий, не противоречащих извещению о закупке. Представленные гарантии соответствуют извещению и не противоречат ПП РФ № 1005.

***

Несмотря на то, что введение типовых форм независимых гарантий подтолкнуло практику применения данного обеспечительного инструмента к еще большему формализму (отклонениям из-за отсутствия телефона и КПП заказчика и т. п.), переусердствовать в этом направлении все же не стоит. Так, в правоприменительной практике нет единства по вопросу о том, можно ли отклонить заявку только за то, что в представленной участником НГ ОЗ в п. 16 дополнительные условия изложены без использования слов «дополнительные условия». Некоторые контрольные органы считают это возможным, но другие с таким подходом не согласны, считая его чересчур формальным. Разумеется, второй подход представляется наиболее благоразумным.

Автор статьи:

Олег Гурин