Общие правила установления запрета иностранного ПО

В общем случае решение об установлении запрета на закупку иностранного ПО принимается так же, как и в отношении любых других товаров: если наименование объекта закупки и его код ОКПД2 указаны в соответствующей позиции приложения № 1. В случае ПО это поз. 146 «Программа для ЭВМ и (или) базы данных» с кодом ОКПД2 58.29.

В начале 2025 г., когда ПП РФ № 1875 едва только вступило в силу, при осуществлении закупок по Закону № 44-ФЗ возникла неожиданная проблема. Формально заказчики не могли применить запрет при закупке нескольких десятков программных продуктов, которые согласно КТРУ относились к коду ОКПД2 62.01, например:

• 62.01.29.000-00000009 «Программное средство антивирусной защиты»;
• 62.01.29.000-00000013 «Программное средство криптографической защиты»;
• 62.01.29.000-00000001 «Программа для организации доступа к аппаратному обеспечению (Драйвер)»;
• 62.01.29.000-00000002 «Программное средство виртуализации и системы хранения данных»;
• 62.01.29.000-00000003 «Программное средство обеспечения облачных и распределенных вычислений»;
• 62.01.29.000-00000004 «Программное средство защиты от несанкционированного доступа»;
• 62.01.29.000-00000005 «Программная система управления событиями информационной безопасности», и т. д.

Поскольку условие о совпадении кода ОКПД2 закупаемого товара с кодом, включенным в приложение № 1 или 2, не выполнялось, то единственной «защитной мерой», которую можно было использовать в этой ситуации, оказывалось преимущество. К счастью, недоразумение продлилось недолго: уже с 16 января 2025 г. почти все указанные выше (и многие другие) позиции КТРУ в отношении программных продуктов были исключены из каталога[1]. А вместо них на следующий день появилась универсальная позиция 58.29.11.000-00000005 «Программное обеспечение», к которой отнесено все ПО, какое только предусмотрено классификатором ПО. Это укрупненная позиция, на основе которой реализовано две других, доступных к выбору заказчиками: 58.29.11.000-00000003 и 58.29.11.000-00000004. Различие между ними в возможных значениях обязательной для применения характеристики «Способ предоставления»:

• 58.29.11.000-00000003 — «копия электронного экземпляра» или «экземпляр на материальном носителе»;
• 58.29.11.000-00000004 — «удаленный доступ через информационно-телекоммуникационные сети, в том числе через информационно-телекоммуникационную сеть Интернет».

Кроме того, существует более 40 позиций КТРУ, посвященных специализированному медицинскому ПО:

• 58.29.31.000-00000001 «Программное обеспечение системы архивирования и передачи изображений (PACS) для офтальмологии»;
• 58.29.32.000-00000001 «Прикладное программное обеспечение для системы ультразвуковой визуализации»;
• 58.29.32.000-00000002 «Прикладное программное обеспечение для неонатального/педиатрического мониторинга частоты сердечных сокращений», и т. д.

Если заказчик приобретает ПО, относящееся к какой-либо из рассмотренных позиций, то будут соблюдаться все указанные в подп. «д» п. 4 ПП РФ № 1875 условия для установления запрета (и наименование товара, и код ОКПД2 совпадают с указанными в поз. 146 приложения № 1). Исключения, связанные с отсутствием необходимых программ в реестрах российского и евразийского ПО, будут рассмотрены в конце настоящей статьи. 

Как и в других случаях, верный выбор «защитной меры» зависит от правильного кодирования объекта закупки по классификатору ОКПД2. Покажем, как могут выглядеть ошибки.

Пример 1

Заказчик отнес закупаемое антивирусное ПО к коду ОКПД2 26.20.40.142 «Системы и средства обеспечения безопасности информации (программные, программно-аппаратные и аппаратные), такие как СЗИ НСД, защиты от утечек, антивирусной защиты и другие», включенному в поз. 205 приложения № 2, и установил ограничение.

Правовая оценка УФАС: объект закупки по всем признакам относится к ПО, включенному в поз. 146 приложения № 1, поэтому следовало установить запрет, а не ограничение.

Пример 2

Заказчик объявил аукцион на поставку электронных средств обучения для оснащения школы, отнеся объект закупки к коду ОКПД2 32.99.53.139 «Приборы, аппаратура и устройства учебные и демонстрационные прочие» и установив ограничение (код входит в поз. 186 приложения № 2 «Приборы, аппаратура и устройства учебные демонстрационные»).

Комиссия УФАС установила, что заказчик закупает ПО на электронном носителе, причем флеш-накопитель в данном случае — это просто носитель электронных средств обучения. При этом существует код ОКПД2 58.29.2 «Обеспечение программное прикладное на электронном носителе», к которому относится в т. ч. ПО, используемое в целях образования. В свою очередь, РРПП не содержит электронных средств обучения, тогда как реестр российского ПО содержит множество различных обучающих программ.

Вывод: закупается не устройство учебное и/или демонстрационное, а ПО на электронном носителе. Неверный выбор кода ОКПД2 повлек установление неподходящей «защитной меры».

Поскольку мы живем в эпоху стремительно умножающихся цифровых сущностей, не всегда бывает легко ответить на вопрос, что является «программой для ЭВМ», а что уже (или еще) нет.

Согласно ст. 1261 ГК РФ программой для ЭВМ является представленная в объективной форме совокупность данных и команд, предназначенных для функционирования ЭВМ и других компьютерных устройств в целях получения определенного результата, включая подготовительные материалы, полученные в ходе разработки программы для ЭВМ, и порождаемые ею аудиовизуальные отображения.

Очевидно, операционная система, антивирус, браузер и текстовый редактор являются программами для ЭВМ. А что насчет, например, токена? В качестве ответа приведем пример из судебной практики по ПП РФ № 1236.

Пример

В описании объекта закупки имелось следующее требование: ядро лицензии «Интегра Видео сервер» — ключ на добавление камер в существующую на объекте интегрированную систему безопасности «Интегра-Видео». В связи с этим контрольный орган пришел к выводу о необходимости установить запрет либо обосновать невозможность его соблюдения.

Правовая оценка судов: никаких доказательств того, что указанный ключ является ПО, в материалах дела не содержится. Как пояснил разработчик, ключ не является ПО, а представляет собой всего лишь пароль для идентификации камер видеонаблюдения в системе «Интегра-видео», который записывается в электронном виде на аппаратный токен и в таком виде поставляется. Оснований устанавливать запрет не имелось.

Дополнительные основания для установления запрета иностранного ПО

Запрет иностранного ПО отличается от всех иных случаев установления запрета именно тем, что применяется не только в случаях, указанных в поз. 146 приложения № 1. В силу подп. «о» п. 4 ПП РФ № 1875 запрет иностранного ПО:

• также применяется, если такое ПО включено в состав объекта закупки наряду с иными товарами, работами, услугами;
• применяется в отношении ПО, реализуемого, независимо от вида договора, на материальном носителе и/или в электронном виде по каналам связи, а также исключительных прав на ПО и прав использования ПО;
• не применяется при осуществлении закупок ПО, сведения о котором и/или о закупке которого составляют государственную тайну.

В практическом плане наибольшую сложность представляет пункт о применении запрета в случае, когда ПО включено в состав объекта закупки наряду с другими товарами, работами и услугами. На первых порах наибольшие затруднения возникали в связи с тем, что функционал ЕИС не давал возможности установить в отношении одного и того же товара ограничение и запрет одновременно, но с 6 марта 2025 г. эта проблема решена.

Вместе с тем заказчикам по-прежнему не всегда бывает понятно, что значит «ПО включено в состав объекта закупки наряду с иными товарами». Приведем примеры случаев, когда необходимо было установить запрет.

Пример 1

Наряду с поставкой резервных технических средств оповещения региональной автоматизированной системы централизованного оповещения населения описание объекта закупки предусматривает поставку ПО (диск с ПО для настройки параметров УЗСР). При этом заказчиком не установлен запрет иностранного ПО, что является нарушением п. 15 ч. 1 ст. 42 и ч. 3 ст. 14 Закона № 44-ФЗ.

Пример 2

Локальным сметным расчетом предусмотрено не только выполнение строительно-монтажных работ, но и поставка ПО для IP-систем видеонаблюдения TRASSIR Bolid. Вместе с тем в извещении не предусмотрен запрет иностранного ПО, а также отсутствует обоснование невозможности соблюдения указанного запрет

....................