04 августа 2021 года Судебной коллегией по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации в судебном заседании была рассмотрена кассационная жалоба АО «Системный оператор Единой энергетической системы» на решение Арбитражного суда города Москвы от 03.06.2020, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 06.10.2020 и постановление Арбитражного суда Московского округа от 16.02.2021 по делу № А40-303652/2019.
Как следует из материалов дела, в конкурсной документации заказчик установил, что при оценке и сопоставлении заявок по критерию «цена договора» заказчик присваивает баллы участникам следующим образом:
- «5» баллов присваивается участнику конкурса, предложенная цена которого меньше начальной (максимальной) цены договора более чем на 4 процента;
«4» балла присваивается участнику конкурса, предложенная цена которого меньше начальной (максимальной) цены договора более чем на 3 процента, но менее чем на 4 процента (включительно);
«3» балла присваивается участнику конкурса, предложенная цена которого меньше начальной (максимальной) цены договора более чем на 2 процента, но менее чем на 3 процента (включительно);
«2» балла присваивается участнику конкурса, предложенная цена которого меньше начальной (максимальной) цены договора более чем на 1 процент, но менее чем на 2 процента (включительно);
«1» балл присваивается участнику конкурса, предложенная цена которого соответствует начальной (максимальной) цене договора или меньше начальной (максимальной) цены договора менее чем на 1 процент (включительно).
Указанный порядок оценки по данному ценовому критерию, фактически позволяет организатору торгов управлять (моделировать) их результатами через другие нестоимостные (неценовые) критерии оценки заявок, так как нивелирует значение критерия "цена договора":
- все участники, предложившие цену договора ниже 4 процентов от начальной (максимальной) цены договора получат одинаковое количество баллов.
На указанное положение конкурсной документации была подана жалоба, которая была признана обоснованной антимонопольным органом.
Антимонопольный орган, удовлетворяя жалобу, указал, что такой порядок оценки и сопоставления заявок по критерию «цена договора» не соответствует принципу целевого и экономически эффективного расходования денежных средств, предусмотренному пунктом 3 части 1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ о закупках, поскольку делает нецелесообразным снижение ценового предложения участниками более 4 процентов.
Суды трех инстанций, в том числе Арбитражный суд округа, признавая ненормативные правовые акты управления соответствующими законодательству, поддержали позицию антимонопольного органа о том, что установленный порядок оценки заявок по ценовому критерию не соответствует принципу целевого и экономически эффективного расходования денежных средств, отметив в обоснование этого вывода, что при снижении цены договора более чем на 4 процента снижается и качество выполняемых работ, что не отвечает целям проводимой процедуры и в дальнейшем может привести к срыву закупочной процедуры в целом.
Судебная коллегия по экономическим спорам Верховного Суда РФ своим определением № 305-ЭС21-5801 от 09.08.2021 г. по делу № А40-303652/2019 отменила все акты нижестоящих судов и признала решение и предписание антимонопольного органа незаконным в связи со следующим.
На основании части 2 статьи 2 Закона № 223-ФЗ о закупках основным документом, регламентирующим закупочную деятельность заказчика является Положение о закупке, которое должно содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.
Таким образом, заказчикам предоставлено право сформировать свою систему закупок в зависимости от особенностей осуществления деятельности, установив при необходимости дополнительные требования к участникам закупки. Данное право согласуется с целями и задачами Закона о закупках, направленного в первую очередь на выявление в результате закупочных процедур лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, удовлетворения потребности заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности (определения Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 27.04.2021 № 305-ЭС20-24221, от 31.07.2017 № 305-КГ17-2243, от 20.07.2017 № 305-КГ17-3423).
Исходя из изложенного, целесообразность установления в закупочной документации тех или иных требований к участникам, критериев оценки поступающих от участников предложений, не может выступать в качестве самостоятельного предмета оценки антимонопольного органа. Само по себе несогласие антимонопольного органа с условиями закупочной документации по мотиву предпочтительности установления иных условий (критериев оценки) не может служить основанием для вывода о наличии нарушений в действиях заказчика и для вмешательства антимонопольного органа в закупочную деятельность заказчика.
Требования Закона №223-ФЗ об экономически эффективном расходовании денежных средств и сокращении издержек заказчика при осуществлении закупок предполагают, что при приобретении товаров, работ, услуг заказчик стремится минимизировать свои издержки при сохранении требуемого уровня качества, то есть обеспечивает необходимый ему баланс между экономичностью и результативностью закупки.
В связи с этим, полагая, что спорное условие закупочной документации противоречит пункту 3 части 1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ о закупках, антимонопольный орган, по крайней мере, должен был представить доказательства того, что применение рассматриваемых условий закупочной документации приводит к существенному увеличению издержек заказчика в сравнении с показателями его собственной деятельности, условиями обращения соответствующих товаров на рынке, в отсутствие к тому разумного оправдания.
В данном случае конкурсная документация содержит условие, при котором участник, подавший любое ценовое предложение, сниженное по отношению к начальной (максимальной) цене договора на 4 процента и более, в любом случае получит только 5 баллов по критерию «цена договора».
Экономический смысл установления подобного условия закупочной документации может состоять в предотвращении значительного снижения ценового предложения по закупке (демпинга) – исключению риска подачи заявок, содержащих заниженную цену, что предоставило бы подавшему заявку участнику преимущество по итогам оценок участников при том, что полное и качественное исполнение обязательств по этой цене является заведомо невозможным (нерентабельным).
Необоснованное снижение начальной (максимальной) цены договора ниже демпингового порога ущемляет права добросовестных участников рынка, поскольку демпинговая цена становится исходным значением для сравнения заявок участников по критерию «цена договора» и приводит к невозможности для других участников набрать достаточное количество баллов при оценке.
Следовательно, установление заказчиком особого порядка расчета баллов по критерию «цена договора» в целях предотвращения демпинга не противоречит требованиям пункта 3 части 1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ в той мере, в какой позволяет сократить разрыв между участниками, предложившими заниженную цену и участниками, предложившими цену в пределах допустимого процента снижения; обеспечивает выявление наиболее выгодного предложения участника и при этом позволяет избежать существенных убытков заказчика, связанных с неисполнением или некачественным исполнением победителем своих обязательств по договору.
Утверждая, что установленные заказчиком критерии оценки заявок участников не отвечают требованиям пункта 3 части 1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ о закупках, антимонопольный орган ограничился тем, что охарактеризовал спорный порядок оценки заявок как нецелесообразный, экономически неэффективный в отсутствие исследования вышеприведенных обстоятельств и не опроверг разумность спорного условия закупочной документации.
Суды, соглашаясь с выводом управления, и дополнительно усмотрев, что уменьшение цены более чем на 4 процента может привести к снижению качества выполняемых работ и срыву закупочной процедуры, также не обосновали свои суждения соответствующими доказательствами, основываясь на предположениях. В связи с чем, данные выводы не могут свидетельствовать о нарушении заказчиком требований Закона № 223-ФЗ о закупках.
Читать первоисточник: 223-expert.ru