ВОПРОС.
Может ли за участника закупки, с которым заключается контракт, внести обеспечение исполнения контракта другая организация? Или это должен сделать только сам участник закупки?
ОТВЕТ.
С одной стороны, предоставление обеспечения исполнения контракта третьим лицом вместо победителя закупки Законом № 44-ФЗ не предусмотрено. С другой стороны, и прямого запрета на совершение таких действий нет.
В соответствии с ч. 1 ст. 2 Закона № 44-ФЗ законодательство о контрактной системе в сфере закупок основывается в т. ч. на положениях ГК РФ. Согласно п. 1 ст. 313 ГК РФ кредитор обязан принять исполнение, предложенное за должника третьим лицом, если должник возложил исполнение обязательства на указанное третье лицо. В то же время из п. 3 ст. 313 ГК РФ следует, что кредитор не обязан принимать исполнение, предложенное за должника третьим лицом, если из закона, иных правовых актов, условий обязательства или его существа вытекает обязанность должника исполнить обязательство ЛИЧНО.
В соответствии с ч. 4 ст. 96 Закона № 44-ФЗ контракт заключается после предоставления обеспечения исполнения контракта УЧАСТНИКОМ ЗАКУПКИ, с которым заключается контракт. А в силу ч. 27 ст. 34 Закона № 44-ФЗ в контракт включается обязательное условие о сроках возврата заказчиком денежных средств, внесенных в качестве обеспечения исполнения контракта, ПОСТАВЩИКУ (ПОДРЯДЧИКУ, ИСПОЛНИТЕЛЮ). 
В свою бытность регулятором контрактной системы Минэкономразвития России разъясняло, что «предоставить обеспечение исполнения контракта может ТОЛЬКО УЧАСТНИК ЗАКУПКИ, возможность третьего лица предоставлять обеспечение исполнения контракта вместо участника закупки, с которым заключается контракт, Законом № 44-ФЗ не предусмотрена» (см. письма Минэкономразвития России от 09.07.2015 № Д28и-2060 и от 19.09.2014 № Д28и-1893). 
Эта аргументация была взята на вооружение многими контрольными органами в сфере закупок: по их мнению, участник закупки, не представивший обеспечение исполнения контракта ЛИЧНО, является уклонившимся от заключения контракта. В качестве примера можно назвать решения Московского УФАС России от 11.02.2021 по делу № 077/06/106-2250/2021 (изв. № 0373100134520001038), Астраханского УФАС России от 04.09.2019 № 030/06/96- 1103/2019 (изв. № 0225100000119000172) и др.
В решениях отдельных территориальных управлений ФАС России данная аргументация получила дальнейшее развитие и обоснование. Приведем извлечение из решения Владимирского УФАС России от 22.04.2015 № Г 273-04/2015 (закупка № 0328300032815000135):
«Денежные средства, перечисленные в качестве обеспечения исполнения контракта, должны принадлежать юридическому лицу, являющемуся участником закупки. В противном случае заказчик лишится возможности обратить взыскание на обеспечение исполнения контракта, т. к. денежные средства, перечисленные в качестве указанного обеспечения, принадлежат лицу, не являвшемуся участником закупки, и в этом случае заказчик окажется лицом, незаконно удержавшим чужие денежные средства, что недопустимо».
Однако в правоприменительной практике встречается и противоположный подход: если денежные средства на счет заказчика поступили и их назначение — обеспечение исполнения заключаемого контракта, то чего же еще желать заказчику?
Пример такого подхода можно найти, например, в решении Крымского УФАС России по делу № 06/1758-17 от 06.06.2017 (изв. № 0175200000417000098).
ОБСТОЯТЕЛЬСТВА ДЕЛА:
Победитель аукциона — ООО «ЛКб», однако обеспечение исполнения контракта было перечислено на счет заказчика единственным учредителем ООО «ЛКб» — акционерным обществом «Научно-производственное объединение “Эшелон”». При этом в назначении платежа указывалось, что средства перечислены в качестве обеспечения исполнения контракта, подлежащего заключению с ООО «ЛКб».
ПРАВОВАЯ ОЦЕНКА УФАС: представители заказчика подтвердили факт поступления заказчику денежных средств в обеспечение исполнения контракта сумме 647 365,00 руб. Учитывая изложенное, отказ заказчика от заключения контракта с ООО «ЛКб» и признание его уклонившимся от заключения контракта нарушает требования законодательства о контрактной системе и содержит признаки состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 3 ст. 7.32 КоАП РФ.
Данный подход нашел поддержку и в судебной практике. Приведем пример аргументации из постановления ФАС Волго-Вятского округа от 17.06.2019 по делу № А43-24406/2018:
«Положений, предусматривающих исключительную обязанность победителя электронного аукциона лично предоставить обеспечение исполнения контракта, законодательство, регулирующее возникшие между сторонами правоотношения, не содержит, и непосредственно из положений Закона № 44-ФЗ такая обязанность не следует. Более того, согласно ч. 3 ст. 96 Закона № 44-ФЗ способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно.
По смыслу ст. 313 ГК РФ должник вправе исполнить обязательство, не требующее личного исполнения, самостоятельно или, не запрашивая согласия кредитора, передать исполнение третьему лицу. Праву должника возложить исполнение на третье лицо корреспондирует обязанность кредитора принять соответствующее исполнение. При этом закон не наделяет добросовестного кредитора, не имеющего материального интереса ни в исследовании сложившихся между третьим лицом и должником отношений, ни в установлении мотивов, побудивших должника перепоручить исполнение своего обязательства другому лицу, полномочиями по проверке того, действительно ли имело место возложение должником исполнения обязательства на третье лицо».
Таким образом, в правоприменительной практике не сложилось единого подхода по вопросу о правомерности предоставления обеспечения исполнения контракта третьим лицом, а не победителем закупки. В связи с этим рекомендуем при разрешении данного вопроса опираться на практику контрольных органов и судов вашего региона.
 

Отвечала на вопрос

специалист в сфере закупок, член экспертного

совета ЭИС"ПРОГОСЗАКАЗ.РФ" 

Елена Чернюк.