Контракт заключен 10 января, а услуги оказываются с 1 января: допускает ли Закон № 44-ФЗ ретроактивную оговорку?

В начале каждого календарного года заказчики систематически сталкиваются с ситуацией, когда услуги по договорам на поставку электроэнергии, водоснабжение/водоотведение, теплоснабжение, газоснабжение и т. п. фактически оказываются с 1 января, а договор с соответствующими хозяйствующими субъектами получается заключить в лучшем случае 10 января. Обычно это связано с тем, что заказчики — получатели бюджетных средств дожидаются лимитов бюджетных обязательств на очередной финансовый год, без которых они не могут утвердить и разместить в ЕИС свои планы-графики закупок (а в отсутствие плана-графика осуществление закупок, как известно, не допускается).

В этой ситуации заказчикам ничего не остается, кроме как воспользоваться п. 2 ст. 425 ГК РФ и предусмотреть в контракте т. н. ретроактивную оговорку — условие о том, что его действие распространяется на период, предшествовавший его заключению (т. е. услуги оказываются с 1 января, хотя датой заключения договора является 10 января). Действительно, в силу п. 2 ст. 425 ГК РФ стороны вправе установить, что условия заключенного ими договора применяются к их отношениям, возникшим
до заключения договора, если иное не установлено законом или не вытекает из существа соответствующих отношений.

Но правомерно ли использование ретроактивной оговорки в контрактах, заключаемых в соответствии с Законом № 44-ФЗ? Не имеем ли мы дело со случаем, когда «иное установлено законом или вытекает из существа соответствующих отношений»? А если услуги оказываются с даты, предшествовавшей заключению договора, означает ли это, что и условия об оплате, и условия об ответственности за нарушения сроков оплаты начинают действовать с даты начала оказания услуг, а не с даты заключения договора?

Наконец, возможно ли предусмотреть ретроактивную оговорку не в самом договоре, а в дополнительном соглашении к нему?

Ответам на эти вопросы и посвящается предлагаемая статья. А в самом конце расскажем, как избежать ситуации, вынуждающей стороны к использованию ретроактивной оговорки.

Правомерно ли использование ретроактивной оговорки в контрактах, заключаемых в соответствии с Законом № 44-ФЗ?

Если отвечать коротко, то в общем случае ответ отрицательный. Однако из этого общего правила есть ряд исключений.

Как известно, законодательство о контрактной системе в сфере закупок основывается на положениях в т. ч. ГК РФ, регулирующих отношения, указанные в ч. 1 ст. 1 Закона № 44-ФЗ. Получается, что положения ГК РФ в полной мере применимы к отношениям, связанным с осуществлением закупок? Не совсем: ч. 1 ст. 2 Закона № 44-ФЗ гласит, что «нормы права, содержащиеся в других федеральных законах и регулирующие указанные отношения, должны соответствовать настоящему Федеральному закону».

Противоречит ли использование ретроактивной оговорки Закону № 44-ФЗ? Регулятор контрактной системы из года в год отвечает на этот вопрос утвердительно. Приведем последнее по времени разъяснение.

Цитата

Порядок осуществления закупки, установленный Законом № 44-ФЗ, не предусматривает возможности начала исполнения обязательств единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) до заключения контракта, в т. ч. с учетом того, что поставка товара, выполнение работ, оказание услуг и их приемка при отсутствии заключенного контракта и соответствующих средств бюджетов бюджетной системы Российской Федерации влекут возникновение фактической задолженности, в т. ч. в условиях отсутствия постановки бюджетных обязательств на бюджетный учет. Учитывая изложенное, заключение контракта с единственным с поставщиком (подрядчиком, исполнителем), предусматривающего распространение его условий на отношения, возникшие до его заключения, не соответствует нормам законодательства РФ о контрактной системе в сфере закупок.

Правоприменительная практика солидаризуется с регулятором. Приведем ряд примеров, когда был сделан вывод о незаконном применении ретроактивной оговорки:

• 3147 контрактов с физическими лицами на оказание услуг по информированию граждан о дне, месте, времени и порядке проведения общероссийского голосования по вопросу одобрения изменений в Конституцию РФ были заключены в период с июля по декабрь 2020 г., хотя голосование проходило с 25 июня по 1 июля 2020 г.;
• контракт с единственным поставщиком на медосмотры и диспансеризацию военнослужащих был заключен 14.11.2023 с условием о том, что действует он с 01.09.2023;
• действие контракта на оказание услуг по фото- и видеофиксации нарушений ПДД было распространено на период, предшествующий его заключению.

Точно так же признается незаконным создание ситуации, когда срок оказания услуг начинается раньше, чем может быть заключен контракт по результатам конкурентной процедуры определения поставщика (подрядчика, исполнителя). Например, аукцион на оказание услуг по обеспечению должностных лиц заказчика транспортными средствами был опубликован 29.12.2021, тогда как услуги подлежали оказанию уже с 01.01.2022.

Все приведенные выше ситуации объединяет то, что в каждом случае исполнитель не мог (не должен был) быть известен заказчику до начала осуществления закупки как определения лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования бюджетных средств. В этом контексте установление фактических договорных отношений с неким хозяйствующим субъектом в отсутствие заключенного контракта и впрямь выглядит извращением принципов контрактной системы. По сути, речь идет о предоставлении хозяйствующему субъекту незаконного преимущества — возможности зарабатывать на поставке товаров, выполнении работ и оказании услуг в обход законодательства о контрактной системе.

Этой проблемы не возникает при заключении (точнее сказать, ежегодном перезаключении) контрактов с безальтернативными ресурсоснабжающими организациями: гарантирующими поставщиками электроэнергии, котельными, организациями водно-коммунального хозяйства и прочими «монополистами».

Пример правовой оценки

.............................