В настоящей работе мы рассмотрим некоторые аспекты ответственности за предоставление заказчикам недостоверной информации при участии в корпоративных закупках.
Административная, прокурорская и судебная практика регламентированных закупок свидетельствует о том, что в последние годы наметилась тенденция роста предоставления в составе заявок недостоверной информации, имеющей значение для принятия решения о выборе победителя закупки.
В первом примере мы видим, что при наличии признаков подложности предоставленных сведений в составе заявки ни антимонопольный орган, ни суд первой инстанции самостоятельно не получали «неопровержимое и документально подтвержденное подтверждение». При этом в решении отмечено, что заказчик не может осуществлять такую проверку. Отсюда очевидно следует, что проблемой в этом направлении является отсутствие у заказчиков необходимых полномочий для проверки предоставляемых в составе заявок сведений. Решение этой проблемы во многих случаях невозможно в силу того, что всех корпоративных заказчиков невозможно наделить полномочиями по проверке сведений, равными полномочиям правоохранительных органов.
Пример 1
Корпоративный заказчик проводил конкурс в электронной форме на оказание услуг по техническому обслуживанию и текущему ремонту оборудования системы пожаротушения в зданиях. Заявка участника закупки была отклонена в связи с выявлением в ней недостоверных сведений ввиду следующего:
- участник представил в составе второй части заявки подложный договор, поскольку дата создания общества, исходя из сведений ЕГРЮЛ, 15.06.2021, в то время как спорный договор для оценки датирован 01.04.2021;
- выполнение работ по такому договору требовало наличия лицензии МЧС России, которая на дату выполнения соответствующих работ у заявителя отсутствовала.
УФАС признало действия заказчика неправомерными.
Суд, признавая решение УФАС законным, отметил:
- закупочная комиссия заказчика не может подменять функции уполномоченного органа, осуществляющего контроль за исполнением лицензионных требований при выполнении работ, оказании услуг, требующих у исполнителя, подрядчика наличия соответствующих разрешений, в качестве которого выступает МЧС России;
- закупочная комиссия заказчика не может осуществлять проверку представленных для оценки договоров на предмет их действительности и выполнимости с учетом имеющихся у участника разрешений, поскольку указанный договор не признан недействительным в судебном порядке;
- у заказчика отсутствовало документальное подтверждение предоставления недостоверных сведений заявителем.
Во втором примере суды указали антимонопольному органу на очевидный факт наличия недостоверных сведений в заявке, установленный заказчиком самостоятельно.
Пример 2
Корпоративный заказчик проводил конкурс, участниками которого могут быть только СМСП, на право заключения договора на оказание услуг. Заявка участника была отклонена за предоставление недостоверных сведений об опыте работы (договоры заключены между аффилированными лицами; доходы участника, согласно коммерческой платформе проверки, за два года составляют ноль рублей).
УФАС признало действия заказчика неправомерными, т. к. данные об опыте участника и самом участнике проверялись коммерческой платформой, а заказчик не обладает документами, однозначно подтверждающими факт несоответствия заявки участника.
Суды, признавая решение УФАС незаконным и отменяя его, отметили:
- в распоряжении заказчика и УФАС имелась выписка из ЕГРЮЛ о том, что в отношении участника закупки (чья заявка отклонена) внесена запись о предстоящем исключении недействующего юридического лица из ЕГРЮЛ;
- участник за два последних года не предоставлял отчетность и не осуществлял операции по банковскому счету.
УФАС при принятии решения приняло во внимание переписку между участником и третьим лицом, с которым заключен договор, но, согласно выписке из ЕГРЮЛ, данное лицо исключено из ЕГРЮЛ и не могло заключать никакие договоры с участником за последние два года.
В третьем примере мы видим, как по результатам проверки выявлен факт представления в составе заявки недостоверного документа, позволивший участнику выиграть аукцион и заключить договор. Мерами прокурорского реагирования нарушение устранено.
Пример 3
Байкало-Ангарской транспортной прокуратурой проведена проверка правомерности заключения в 2022 г. договора на оказание авиационных услуг на территории Иркутской области.
Установлено, что одним из участников закупки при подаче документов во вторую часть заявки на участие в электронном аукционе представлен аннулированный сертификат эксплуатанта. Представление недостоверных документов обеспечило юридическому лицу победу в аукционе и заключение с ним договора на сумму свыше 90 млн руб.
Наличие действующего сертификата эксплуатанта является одним из основных требований, предъявляемых к участникам закупки.
По указанным фактам, а также в связи с непринятием мер по организации надлежащей проверки представляемых участниками закупки документов прокурором генеральному директору организации-подрядчика и представителю заказчика внесены представления об устранении нарушений законодательства.
Проблема выявления в заявках недостоверных сведений и подложных документов стала настолько острой и распространенной, что Президент России по итогам рабочей поездки в Чукотский автономный округ и Хабаровский край 10–11 января 2024 г. утвердил перечень поручений Правительству РФ, в котором имеется следующий пункт:
5) рассмотреть вопрос об уточнении оснований для включения сведений о поставщиках (исполнителях, подрядчиках) в реестр недобросовестных поставщиков в соответствии с требованиями законодательства РФ о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и законодательства РФ о закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц. Правительству поручено доложить до 15 марта 2024 г. предложения по совершенствованию законодательства.
В контрактной системе исполнение поручения продолжило реализовываться через проект изменений в Закон № 44-ФЗ. В пояснительной записке инициаторы изменений указывают, что проект разработан в целях установления запрета на участие в закупках хозяйствующим субъектам, ставшим победителями конкурентных процедур на основании предоставления недостоверной информации об опыте работы, связанном с предметом контракта. Одним из злоупотреблений при осуществлении закупок, проводимых в соответствии с Законом № 44-ФЗ, на текущий момент остаются попытки стать победителем с использованием недостоверной информации по опыту выполнения аналогичных работ.
Разработчики проекта отмечают, что споры в судебных инстанциях после определения победителя торгов на предмет установления достоверности опыта могут длиться несколько лет. В подтверждение приводятся примеры по Республике Дагестан.
Пример 4
По закупкам на реконструкцию систем водоснабжения г. Кизляра на 109 млн руб. победителем стала организация, недобросовестное поведение которой выражалось в том, что в качестве опыта были представлены реальные договоры, но объемы по которым в документах в составе заявки были многократно завышены. Контракты исполнены в 2021 г. Судебное решение по делу № А15-5406/2021 вступило в силу 22 августа текущего года.
Пример 5
В закупке на выполнение работ по капитальному ремонту автомобильных дорог в г. Каспийске на 174 млн руб. победителем стала организация, которой в качестве опыта были представлены договоры стоимостью менее 3 млн руб. Договоры были выполнены по ремонту территорий в городах и никак не подтверждают опыт для строительства автомобильных дорог. Суды двух инстанций не поддержали решение антимонопольного органа. Кассационная инстанция 18 июля текущего года по делу № А15-4559/2021 отменяет решения предыдущих инстанций и направила на новое рассмотрение.
Пример 6
Хозяйствующий субъект, не имея ни одного договора на ремонт водопроводных сетей г. Махачкалы, на базе фальсифицированных договоров на сумму более 840 млн руб. в качестве опыта, стал в августе 2021 г. победителем закупки на ремонт сетей в г. Хасавюрте на сумму 414 млн руб. Арбитражный суд первой инстанции после прохождения судебных споров по всем инстанциям и возвращения в первую инстанцию 7 августа 2023 г. признает недействительными результаты по конкурсу по делу № А15-3771/2021.
Пример 7
В ноябре 2021 г. хозяйствующий субъект стал победителем закупки по строительству школы в г. Избербаше на 470 млн руб. В качестве опыта был представлен договор по строительству многоэтажного дома в г. Махачкале на 1 млрд руб. Комиссии антимонопольного управления при рассмотрении жалобы была представлена заверенная нотариусом вся информация по опыту. Впоследствии оказалось, что этот опыт является фиктивным. Заключение по фиктивности в антимонопольное управление представлено следственным отделом Главного управления МВД по СКФО. С этим же опытом данная организация попыталась стать победителем в июле 2022 г. по строительству детского садика в селе Янги-Юрт на сумму 257 млн руб. Комиссией антимонопольного органа претензии на этот объект от данной организации не были поддержаны.
Авторы законопроекта отмечают, что во многих случаях законность решений антимонопольного управления можно добиться только после исполнения победителями контрактов по их недостоверному опыту и фиксации этого результата. Нарушения такого характера имеются во многих субъектах РФ. Инструмент в форме реестра недобросовестных поставщиков срабатывает, когда выявляется недобросовестное поведение победителя закупки в случае отказа либо его отстранения по недобросовестным основаниям в ходе исполнения контракта.
По вышеуказанным случаям контракты исполняются незаконными победителями, что обогащает их еще опытом по вновь исполненным контрактам.
Составители пояснительной записки заключают, что дополнение ст. 104 Закона № 44-ФЗ вносимыми изменениями даст возможность уменьшить участие в закупках недобросовестных поставщиков.
Возможное решение проблемы в Законе № 44-ФЗ, очевидно, в некоторой степени повлияет и на закупки в рамках Закона № 223-ФЗ, т. к. у большинства корпоративных заказчиков установлено обязательное требование к участникам об отсутствии их в реестрах недобросовестных поставщиков.
Также необходимо обратить внимание на второй законопроект в контрактной системе, в соответствии с которым заказчикам разрешат отстранять участников или отказывать им в заключении контракта за недостоверные сведения в заявке.
Однако остается открытым вопрос с предоставлением недостоверной информации в корпоративных закупках и последствиями таких данных для участников и лиц, представляющих в заявках заведомо подложные документы от имени участников. Полагаем, что здесь необходимо обратить внимание на следующее:
1. Важны нормативно закрепленные определения «недостоверные данные», «подложная информация или сведения», «недостоверная информация», «подложный документ» и т. п. для применения правового механизма отстранения участника. Если вышеуказанное поручение Президента России реализовывать через изменение законодательства, то такие определения должны быть даны в ст. 5 Закона № 223-ФЗ, т. к. это одно из оснований включения в реестр недобросовестных поставщиков.
2. Необходимо определиться с перечнем информации и документов, которые могут быть проверены. Скорее всего, такой перечень должен быть включенным в Закон № 223-ФЗ и закрытым, т. е. не подлежащим расширению заказчиками и включению в него новых пунктов, например, в положении о закупке или извещении о закупке. Очевидно, что здесь будет проблема: какую именно информацию от участника считать недостоверной и в каких документах заявки она может содержаться?
3. Важны источники получения доказательств о недостоверной информации. Не вызывают сомнений вступившие в силу решения судов, данные общедоступных и открытых государственных реестров, баз данных, ресурсов.
Пример 8
Корпоративный заказчик проводил конкурс, участниками которого могут быть только СМСП, на право заключения договора на оказание услуг и отклонил заявку участника за информацию о наличии квалифицированного персонала, не соответствующую действительности, а именно: в представленных в составе заявки документах «Сведения о квалифицированном персонале участника», договорах и согласии на обработку персональных данных указаны сведения о специалистах, не соответствующие действительности.
ФАС признала действия заказчика неправомерными.
Суды, признавая решение ФАС незаконным, отметили, что в соответствии с конкурсной документацией заказчик вправе проверять достоверность сведений, информации и документов, содержащихся в конкурсных заявках участников, путем получения сведений из любых официальных источников, использование которых не противоречит законодательству, в т. ч. официальных сайтов государственных органов и организаций в сети Интернет. В ходе проверки представленных ООО «…» сведений о квалифицированном персонале заявителем установлено предоставление недостоверной информации в отношении В-ва М. О.:
- дата рождения, указанная в сведениях о персонале, трудовых договорах, не соответствует указанным паспортным данным (данная информация подтверждается письмом Управления на транспорте МВД России, копия которого имеется в материалах дела);
- согласно данным сайта https://es.pfrf.ru, в Пенсионном фонде России отсутствуют сведения о СНИЛС В-ва М. О., указанном в форме сведений о квалифицированном персонале и трудовых договорах.
В соответствии с конкурсной документацией участник конкурса не допускается к участию в нем в случае предоставления информации, не соответствующей действительности.
Однако не все сведения содержатся в открытых источниках и официально доступны всем. Это может стать проблемой для проверки заказчиками достоверности предоставленной в заявке информации.
В практике корпоративных заказчиков, например, уже устойчивой стала проблема использования данных официальных сайтов производителей для подтверждения и сопоставления с информацией, представленной в заявке. Антимонопольные органы и суды такие источники информации не считают актуальными и достоверными.
4. Важен порядок получения доказательств, подтверждающих недостоверность информации. В практике можно встретить оригинальные способы получения таких доказательств, например, когда представитель службы безопасности корпоративного заказчика приходил в жилище гражданина и получал письменные пояснения об обстоятельствах его трудовой деятельности.
Пример 9
Корпоративный заказчик проводил конкурс, участниками которого могут быть только субъекты МСП, на право заключения договоров на выполнение работ по техническому обслуживанию систем противопожарной защиты.
Заявка одного из участников была отклонена в связи с предоставлением недостоверной информации в составе заявки: для оценки по критерию в подтверждение наличия квалифицированного персонала представлены недостоверные сведения.
УФАС признало действия корпоративного заказчика незаконными.
Суд, признавая решение УФАС законным, отметил:
- в составе заявки участника представлен договор, сторонами которого являются ООО «…» и гражданин Ч.;
- заказчиком осуществлена проверка с целью подтверждения полученных сведений;
- УФАС установило, что к гражданину Ч. домой приезжал сотрудник заказчика и выяснял подробности его трудовой деятельности; согласно письменным объяснениям Ч., ему позвонил в дверь квартиры человек, который представился сотрудником службы безопасности ОАО «…», продемонстрировав удостоверение, сотрудник ОАО «…» попросил изложить полученную информацию в письменной форме, и Ч. под диктовку незнакомца написал пояснения;
- в материалы дела представлен больничный лист, согласно которому, в этот период Ч. находился на больничном, однако сотрудник ОАО «…» задавал вопросы относительно работы Ч.;
- заказчик вправе проверять соответствие участников, предлагаемых ими товаров, работ, услуг требованиям конкурсной документации, достоверность сведений, информации и документов, содержащихся в заявках участников, в т. ч. путем получения сведений из любых официальных источников, использование которых не противоречит законодательству, включая официальные сайты государственных органов и организаций в сети Интернет, т. е. у заказчика нет фактических и правовых оснований осуществлять проверку достоверности сведений путем выездных проверок к конкретным сотрудникам участников процедуры;
- в Положении о закупке и закупочной документации не установлен порядок проведения указанных проверок, что ставит возможность проведения или непроведения выездной проверки в отношении участника в зависимость от решения заказчика, которое может быть различным;
- получение сведений от работника участника таким образом со стороны корпоративного заказчика нарушает требования законодательства о персональных данных;
- действия заказчика прямо противоречат закупочной документации и Положению о закупке.
Очевидно, что проблема правильности процедуры получения информации заказчиками должна решаться еще и с учетом сроков проведения закупочных процедур, т. к. если такое получение информации, например, будет связано с направлением запросов и ожиданием на них ответов, то это скажется на эффективности закупочной деятельности в целом.
5. Важен порядок принятия решения корпоративным заказчиком о предоставлении именно недостоверных сведений в заявке. Здесь речь идет о том, как заказчик принимает решение, что предоставлена недостоверная информация. Очевидно, решение принимает закупочная комиссия, но отклонение заявки за предоставление недостоверной информации будет считаться основанием направления сведений о таком участнике в антимонопольный орган для включения в реестр недобросовестных поставщиков или в правоохранительные органы для решения вопроса о возбуждении уголовного дела. Поэтому то, насколько убедительной будет аргументация такого решения, имеет первостепенное значение. Проблема больше относится к локальным нормативным актам заказчиков и решается подробным, понятным механизмом принятия решений закупочной комиссией.
6. Проблема наличия недостоверной информации в заявке для последующей оценки по критериям. Предлагаем посмотреть примеры ниже. Контролеры и суды могут принять решение о том, что за предоставление недостоверной информации в подтверждение оценочного критерия заказчик не имеет права отклонять участника, а такая информация просто не должна учитываться в оценке.
Пример 10
Корпоративный заказчик проводил открытый конкурс в электронной форме на право заключения договора оказания услуг и отклонил заявку участника за предоставление недостоверных паспортных данных работников, подтверждающих оценочный критерий о наличии у участника квалифицированного персонала.
Самарское УФАС признало действия заказчика неправомерными.
Суды, признавая решение УФАС законным, отметили:
- документацией о закупке установлено, что если документы, необходимые для осуществления оценки, не соответствуют требованиям конкурсной документации, оценка заявки по критериям, указанным в приложении к документации «Критерии и порядок оценки и сопоставления конкурсных заявок», осуществляется без учета информации, указанной в таких документах;
- следовательно, заявка участника не может быть отклонена по указанному основанию, а оценка заявки участника должна осуществляться без учета информации, признанной не соответствующей действительности.
Пример 11
Корпоративный заказчик провел конкурс и отклонил заявку участника связи с представлением документов, подтверждающих оценочный критерий, но содержащих недостоверную информацию, а именно в гражданско-правовом договоре является недействительным паспорт (числится в розыске).
УФАС признало действия заказчика законными.
Суды, отменяя решение УФАС и признавая его незаконным, отметили, что по условиям конкурсной документации в случае, если документы, необходимые для осуществления оценки, не соответствуют установленным требованиям, оценка заявки осуществляется без учета информации, указанной в таких документах. Также в материалы дела было представлено письмо ФАС России, по мнению которой, оценка заявки участника закупки должна осуществляться без учета информации, признанной не соответствующей действительности. Следовательно, заявка заявителя не могла быть отклонена по вышеуказанному основанию.
Пример 12
Корпоративный заказчик проводил конкурс, участниками которого могут быть только СМСП, на оказание услуг по содержанию полосы отвода и отклонил участника в связи с предоставлением недостоверных сведений о наличии квалифицированного персонала.
УФАС признало действия заказчика неправомерными.
Суды, признавая решение УФАС незаконным и отменяя его, отметили:
- при проверке предоставленных участником сведений о квалифицированном персонале установлено, что договор оказания услуг от 28.06.2023 № 80, заключенный с работником А. Н. П., и согласие на обработку ее персональных данных от 28.06.2023 являются поддельными;
- в адрес указанного сотрудника заказчиком был направлен запрос от 19.07.2023 № ИСХ-2908/МСК РЦБЗ, в котором заказчик просил сообщить, принадлежат ли ей указанные персональные данные и подписи, имеются ли трудовые отношения с участником закупки;
- в ответ на данный запрос от А. Н. П. получен ответ от 19.07.2023 № ВХ-519/МСК РЦБЗ, согласно которому, договор оказания услуг от 28.06.2023 № 80, заключенный с работником А. Н. П., и согласие на обработку ее персональных данных от 28.06.2023 А. Н. П. не подписывались; А. Н. П. также сообщила, что в настоящее время не работает и ранее не работала у участника закупки;
- в соответствии с документацией в случае установления недостоверности информации, содержащейся в документах, представленных участником в составе заявки, заказчик обязан отстранить такого участника конкурса на любом этапе проведения конкурса.
Здесь очевидной является проблема безнаказанности за наличие недостоверной информации, т. к. участник «наказывается» лишь тем, что недостоверная информация не принимается к оценке и на этом всё для участника завершается. Что неправильно.
Варианты решения проблемы предоставления недостоверной информации и подложных документов в заявках при проведении корпоративных закупок могут быть реализованы в двух направлениях:
I. Наказание участников закупок:
1. Закрепление на законодательном уровне основания включения в реестр недобросовестных поставщиков участника, отклоненного заказчиком за предоставление недостоверных сведений, в т. ч. по критериям оценки. Сведения о таком участнике должны попадать в РНП по итогам решения антимонопольного органа или суда.
2. Закрепление на уровне положений о закупке, извещений/документаций о закупке норм о том, что заявка участника, в которой выявлены недостоверная информация/документы, отклоняется на любом этапе рассмотрения. Потребуется разработка определений, порядка, механизма применения норм об отклонении.
3. Создание реестра лиц, предоставивших недостоверную информацию для участия в закупках, и запрет, например, на 2 года лицам, попавшим в такой реестр, быть участниками закупок.
ФАС России разместила на своем сайте реестр компаний, предоставивших недостоверную информацию для участия в закупках. Проблема в том, что отсутствуют правовые основания его ведения и использования, нет порядка и механизма его реализации в корпоративных закупках. При этом ФАС России проинформировала автора письмом о том, что запрос с вопросами об использовании указанного реестра ФАС в положениях о закупке корпоративных заказчиков и документации о закупке перенаправлен в Минфин России.
Минфин по указанным вопросам проинформировал автора письмом о том, что:
- Закон № 223-ФЗ не устанавливает требований к участникам закупки, а также не устанавливает требований к содержанию, оформлению и составу заявки на участие в закупке (за исключением спецторгов);
- в этой связи указанные требования (об отсутствии участника в реестре ФАС) устанавливаются заказчиком самостоятельно в соответствии с положением о закупке, а также требованиями и принципами, предусмотренными законодательством, в т. ч. Законом № 223-ФЗ.
II. Наказание лиц, непосредственно причастных к появлению в заявке недостоверных сведений и подложных документов.
По информации ФАС России правоохранительные органы, как правило, не возбуждают дела за представление подложных договоров о наличии опыта, ссылаясь на отсутствие ущерба.
Это не совсем верно, т. к. наличие ущерба не требуется для привлечения к уголовной ответственности за совершение преступления, предусмотренного ч. 5 ст. 327 УК РФ. Норма предполагает ответственность за представление заведомо подложных документов, к которым «относятся любые поддельные документы, удостоверяющие юридически значимые факты, за исключением поддельных паспорта гражданина, удостоверения или иного официального документа, предоставляющего права или освобождающего от обязанностей (например, подложные гражданско-правовой договор, диагностическая карта транспортного средства). Использование заведомо поддельного (подложного) документа квалифицируется как оконченное преступление с момента его представления с целью получения прав или освобождения от обязанностей независимо от достижения данной цели».
Практика в этом направлении формируется.
Пример 13
Собранные СУ СК России по Республике Алтай доказательства признаны достаточными для вынесения судом приговора в отношении 35-летнего жителя Алтайского края. Он признан судом виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 5 ст. 327 УК РФ (использование заведомо подложных документов), ему назначено наказание в виде штрафа.
Установлено, в марте 2024 г. работник коммерческой организации для участия в открытом конкурсе на право заключения договора на сумму 30 млн руб. по благоустройству парка культуры и отдыха, строительство которого осуществлялось в с. Майма Майминского района в рамках реализации национального проекта «Жилье и городская среда» и регионального проекта «Формирование комфортной городской среды», в обоснование своего опыта работы и квалификации изготовил поддельные документы об исполнении компанией работ по благоустройству парка в другом субъекте, которые разместил на сайте оператора электронной площадки, направив их с заявкой для участия в аукционе.
Также важно обратить внимание, что участники в составе заявок могут представлять поддельные документы, содержащие персональные данные лиц, например договоры оказания услуг с физическим лицом, согласия на обработку персональных данных и т. п. Учитывая содержание указанных документов, а также то, что заказчикам этих данных хватает для того, чтобы направить запрос конкретным физическим лицам, следует предположить, что участник закупки неправомерно собрал персональные данные физических лиц, необходимые и достаточные для создания поддельных документов.
Действия лиц, подписывающих заявки участников с такими персональными данными, можно квалифицировать как по ст. 13.11 КоАП РФ (нарушение законодательства Российской Федерации в области персональных данных), так и по ст. 137 УК РФ (нарушение неприкосновенности частной жизни).
Подводя итог, можно сказать, что внесение сведений об участнике закупки в реестр недобросовестных поставщиков может служить ответственностью для участников, предоставивших недостоверную информацию, при должной проработке изменений законодательства о закупках. Вопрос с ответственностью физических лиц, представляющих от имени участника закупки заведомо подложные документы, может быть решен корпоративными заказчиками путем направления соответствующих материалов в правоохранительные органы
Автор статьи: